O mito do império da lei

Nota: A expressão “rule of law” foi traduzida tanto no título como no texto como “império da lei”, que é o termo utilizado em geral em relação ao “governo de leis e não de homens”, ao “Estado de Direito”. Porém, “rule of law” também é usado, ao longo do texto, em referência às regras de jurisprudência, caso em que foi traduzido como “regra de lei”.

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O mito do governo impessoal é simplesmente o meio mais efetivo de controle social disponível para o estado.

— John Hasnas —

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Pare! Antes de ler este artigo, faça o seguinte teste:

A primeira emenda à Constituição dos Estados Unidos, em parte:

“O Congresso não poderá fazer leis (…) limitando a liberdade de expressão ou de imprensa; (…)”

Com base no seu entendimento pessoal do significado dessa frase (não com base no seu conhecimento de direito constitucional), por favor, assinale se as seguintes sentenças são verdadeiras ou falsas:

___ (1) Em tempo de guerra, estatutos federais podem ser aprovados proibindo os cidadãos de revelarem segredos militares ao inimigo.

___ (2) O Presidente pode editar uma ordem executiva proibindo a crítica pública da sua administração.

___ (3) O Congresso pode aprovar uma lei proibindo museus de exibir fotografias e pinturas que reproduzam atividades homossexuais.

___ (4) Um estatuto federal pode ser aprovado proibindo um cidadão de mentirosamente gritar “fogo” num teatro lotado.

___ (5) O Congresso pode aprovar uma lei proibindo a dança do rock’n’roll.

___ (6) A Receita Federal [1] pode emitir uma regulação que proíba a publicação de um livro explicando como sonegar impostos e escapar impune.

___ (7) O Congresso pode aprovar um estatuto proibindo a queima de bandeiras.

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No seu livro 1984, George Orwell criou uma visão aterrorizante de um futuro no qual um partido todo-poderoso exerce um controle totalitário sobre a sociedade, forçando os cidadãos a dominarem a técnica do “duplipensar”, que requer que eles “sustentem simultaneamente duas opiniões que se anulam, sabendo que elas são contraditórias e acreditando em ambas”. [2] O duplipensar orwelliano é normalmente considerado um maravilhoso instrumento literário, mas que não possui uma realidade referente, uma vez que é obviamente impossível acreditar nas duas partes de uma contradição. Em minha opinião, essa abordagem é incorreta. Não apenas é possível que as pessoas acreditem nas duas partes de uma contradição, como também é algo que elas fazem todos os dias sem dificuldade aparente.

Considerem-se, por exemplo, as crenças das pessoas quanto ao sistema legal (o ordenamento jurídico). Elas, obviamente, estão conscientes de que a lei é inerentemente política. A reclamação comum de que os membros do Congresso são corruptos — de que legislam para o próprio benefício político ou para o benefício de grupos especiais de interesse em vez de para o bem comum — demonstra que os cidadãos entendem que as leis sob as quais eles vivem são um produto de forças políticas — e não uma incorporação da justiça. Além disso, como evidenciado pelas batalhas políticas travadas pelas nomeações de Robert Bork e Clarence Thomas para a Suprema Corte [3], o público obviamente acredita que a ideologia das pessoas que servem como juízes influencia a maneira como a lei é interpretada.

Isso, no entanto, de forma alguma impede que as pessoas considerem a lei como um conjunto de regras definidas, politicamente neutras, submetidas a uma aplicação imparcial à qual todos os cidadãos têm a obrigação moral de obedecer. Assim, elas parecem ficar surpresas e assustadas ao saber que a Lei do Ar Limpo (Clean Air Act — CAA) pode ter sido escrita não para produzir o ar mais limpo possível, mas para favorecer os interesses econômicos dos mineradores do carvão sujo da Virgínia Ocidental (a Virgínia Ocidental é, coincidentemente, o estado de Robert Byrd, que então era o presidente do Comitê de Apropriações do Senado) em detrimento dos interesses dos mineiros do carvão limpo do oeste. [4] E, quando a Suprema Corte toma uma decisão sobre um assunto controverso — como aborto, direitos civis ou pena capital —, então, como o personagem Louis de Casablanca, o público fica chocado, chocadoao descobrir que a Corte pode ter deixado considerações políticas influenciarem a sua decisão. A frequente condenação do Judiciário por conta de um “ativismo judicial antidemocrático” ou por conta de uma “engenharia social sem princípios” é meramente um reflexo da crença do público de que a lei se compõe de um conjunto de “princípios neutros” [5]definidos e consistentes (coerentes), os quais o juiz é obrigado a aplicar de forma objetiva, livre das influências das suas crenças pessoais de natureza política e moral.

Eu penso que, como Orwell sugeriu, é a capacidade do público de empreender esse tipo de duplipensar — ter consciência de que a lei tem caráter inerentemente político e, ao mesmo tempo, acreditar que ela seja uma incorporação objetiva da justiça — a responsável pelo incrível grau de controle que o governo federal é capaz de exercer sobre pessoas supostamente livres. Eu diria que essa capacidade de manter a crença de que a lei é um conjunto de regras consistentes e politicamente neutras que podem ser objetivamente aplicadas pelos juízes apesar da esmagadora evidência em contrário explica em grande parte a aquiescência dos cidadãos à firme erosão das suas liberdades fundamentais. Para mostrar que esse é de fato o caso, eu gostaria de direcionar a sua atenção, leitor, à ficção que reside no centro dessa incongruência, a qual permite que o público empreenda o duplipensar requerido sem desconforto cognitivo: o mito do império da lei.

Eu me refiro ao mito do império da lei porque, no que se refere a uma sociedade na qual todos são governados por regras neutras que são objetivamente aplicadas por juízes, ele não existe. Porém, como um mito, o conceito do império da lei é tanto poderoso quanto perigoso. O seu poder deriva do seu apelo emocional. O império da lei sugere uma ausência de arbitrariedade, uma ausência dos piores abusos da tirania. A impressão passada pelo slogan “Os Estados Unidos são governados por leis, não por pessoas” é uma de justiça e imparcialidade — e não uma de submissão às vontades humanas. Essa é uma impressão que pode fomentar a fidelidade e a afeição dos cidadãos. Afinal, quem não seria a favor do império da lei se a única alternativa fosse o domínio arbitrário? Mas tal impressão também é a fonte do perigo do mito. Pois, se os cidadãos realmente acreditam que estão sendo governados por regras justas e imparciais e que a única alternativa a elas é a sujeição a domínios pessoais, eles, então, muito mais provavelmente apoiarão o estado enquanto este progressivamente restringe as suas liberdades.

Neste artigo, eu argumentarei que essa é uma falsa dicotomia. Especificamente, eu pretendo estabelecer três pontos: (1) não existe umgoverno de leis e não de pessoas; (2) a crença de que ele existe serve ao propósito de manter o suporte público à estrutura de poder da sociedade; e (3) o estabelecimento de uma sociedade verdadeiramente livre requer o abandono do mito do império da lei.

Imagine a seguinte cena. Um curso de primeiro ano de Contratos está sendo ministrado na prestigiosa Escola de Direito de Harvard (Harvard Law School — HLS). O professor é um distinto acadêmico com a reputação nacional de ser um dos mais destacados especialistas em direito contratual anglo-americano. Vamos chamá-lo de Professor Kingsfield. Ele instrui a sua classe a pesquisar a seguinte hipótese para o dia seguinte:

Uma mulher que vive numa região rural fica doente e chama a médica da sua família, que também é a única médica do local, para ajudar. Contudo, é quarta-feira, o dia de folga dela; e, porque ela foi a um jogo de golfe, ela não vai responder ao chamado. A condição da mulher piora; e, já que nenhum outro médico pode ser encontrado a tempo, ela morre. Os seus parentes então processam a médica por não ter ido ajudá-la. A doutora é culpada?

Dois dos estudantes, Arnie Becker e Ann Kelsey, resolvem causar uma boa impressão em Kingsfield caso sejam chamados para discutir o caso. Arnie é um indivíduo meio conservador, consideravelmente egocêntrico. Ele acredita que médicos são seres humanos, que, como todas as pessoas, têm direito a um dia de folga; ele acredita que seria injusto exigir que eles estivessem sempre à disposição dos seus pacientes. Por essa razão, a sua opinião inicial em relação à solução da hipótese é que a médica não deveria ser culpada. Na sua pesquisa, ele descobre o caso Hurley vs. Eddingfield [6], que estabelece a regra de que, na ausência de um contrato explícito — i.e., quando não houver contato real entre as pessoas —, não pode haver culpabilidade. Na hipótese, claramente não houve encontro. Logo, Arnie conclui que a sua opinião inicial estava correta e que a médica não era legalmente culpável. Uma vez que encontrou uma regra de lei que claramente se aplica aos fatos do caso, ele está confiante de que está preparado para a aula do dia seguinte.

Ann Kelsey é politicamente liberal [7] e se considera uma pessoa sensível. Ela acredita que, quando os médicos fazem o juramento hipocrático, eles aceitam uma obrigação especial de cuidar dos doentes; ela acredita que seria errado — bem como um exemplo terrível para os médicos — ignorar as necessidades dos pacientes regulares que dependem deles. Por essa razão, a sua opinião inicial em relação à solução da hipótese é a de que a médica deveria ser culpada. Na sua pesquisa, ela descobre o caso Cotnam vs. Wisdom [8], que estabelece a regra de que, na ausência de um contrato explícito, a lei implicará um relacionamento contratual onde ele for necessário para, então, evitar-se uma injustiça. Ela acredita que, dados os fatos da hipótese, não implicar um relacionamento contratual seria obviamente injusto. Portanto, ela conclui que a sua opinião inicial estava correta e que a médica era legalmente culpável. Uma vez que encontrou uma regra de lei que claramente se aplica aos fatos do caso, ela está confiante de que está preparada para a aula do dia seguinte.

No dia seguinte, Arnie é chamado e apresenta a sua análise. Ann, que sabe que encontrou um sólido argumento legal (jurídico) com um resultado exatamente oposto, conclui que Arnie é um típico homem branco conservador sem senso de compaixão que obviamente não compreendeu os pontos da hipótese. Ela se oferece para apresentar o seu trabalho; e, quando chamada por Kingsfield, critica a análise de Arnie e apresenta a sua própria. Arnie, que sabe que encontrou um sólido argumento legal para a sua posição, conclui que Ann é uma típica mulher sensível liberal cuja emotividade fez com que ela não compreendesse os pontos da hipótese. Cada um espera que Kingsfield confirme a sua própria análise e que descarte a análise do outro como a ilogicidade que obviamente é. Para o desgosto deles, contudo, quando um terceiro estudante pergunta “Mas quem está certo, professor?”, Kingsfieldrudemente responde “Quando vocês transformarem essa desordem no meio das suas orelhas em algo útil e começarem a pensar como um advogado, serão capazes de responder essa questão por si mesmos” e muda de assunto.

O que o Professor Kingsfield sabe — mas nunca vai revelar aos estudantes — é que tanto a análise de Arnie quanto a análise de Annestão corretas. Como isso pode acontecer?

III

O que o Professor Kingsfield sabe é que o mundo legal (jurídico) não é como o mundo real e que o tipo de raciocínio apropriado a ele é distinto daquele que os seres humanos normalmente empregam. No mundo real, as pessoas normalmente tentam resolver problemas formulando hipóteses e as testando contra os fatos que conhecem. Quando os fatos confirmam as hipóteses, elas são aceitas como verdadeiras, embora estando sujeitas à reavaliação quando novas evidências forem descobertas. Esse é um método bem-sucedido de raciocinar em relação a problemas científicos e a outras questões empíricas porque o mundo físico tem uma estrutura única, definida. Ele funciona porque as leis da natureza são consistentes. No mundo real, é completamente apropriado assumir que, uma vez que você tenha confirmado a sua hipótese, todas as outras hipóteses inconsistentes são incorretas.

No mundo legal, contudo, essa suposição não se sustenta. Isso ocorre porque, ao contrário das leis da natureza, as leis políticas não são consistentes (coerentes). A lei que os seres humanos criam para regular as suas condutas é formada por regras e princípios incompatíveis e contraditórios; e, como todos aqueles que estudaram um pouco de lógica podem demonstrar, qualquer conclusão pode ser validamente derivada de um conjunto de premissas contraditórias. Isso significa que um argumento logicamente sólido pode ser encontrado para qualquer conclusão legal.

Quando os seres humanos empreendem o raciocínio legal (jurídico), eles usualmente procedem da mesma forma de quando raciocinam empiricamente. Eles começam com uma hipótese sobre como um caso deveria ser decidido e a testam buscando um argumento sólido que a sustente. Afinal, ninguém pode “raciocinar” diretamente a uma conclusão não imaginada. Sem algum objetivo em vista, não há maneira de saber que premissas empregar ou que direção um argumento deveria tomar. Quando um argumento sólido é encontrado, como no caso do raciocínio empírico, naturalmente conclui-se que a própria hipótese legal é demonstradamente correta e que, além disso, todas as hipóteses concorrentes são, portanto, incorretas.

Essa é a falácia do raciocínio legal. Já que o mundo jurídico é composto de regras contraditórias, haverá sólidos argumentos legais disponíveis não só para a hipótese que se está investigando, mas também para outras hipóteses concorrentes. A suposição de que há uma resolução única, correta — que é a suposição apropriada para as investigações empíricas — é o que induz as pessoas ao erro quando estão lidando com assuntos legais. Kingsfield, que tem consciência disso, sabe que tantoArnie quanto Ann produziram legítimos argumentos legais para as suas conclusões opostas. Ele, porém, não revela que sabe disso para a classe porque o fato de que isso seja possível é precisamente o que os seus estudantes precisam descobrir por si mesmos se eles algum dia aprenderem a “pensar como um advogado”.

Imagine que Arnie e Ann tenham completado o seu primeiro ano em Harvard e que coincidentemente se encontrem na mesma classe do segundo ano sobre a Lei de Discriminação no Trabalho. Durante a parte do curso que enfoca o Título VII da Lei de Direitos Civis de 1964 (Civil Rights Act — CRA), pede-se à classe que determine se o dispositivo §2000e-2(a)(1), que torna ilegal “deixar de — ou se recusar a — contratar ou demitir qualquer indivíduo ou de outra forma discriminar qualquer indivíduo no tocante à sua compensação, aos seus termos, às suas condições ou aos seus privilégios do emprego por conta de raça, cor, religião, sexo ou origem nacional de tal indivíduo”, permite que um empregador voluntariamente institua um programa de ação afirmativa que dê tratamento preferencial aos afro-americanos. Talvez não supreendentemente, Arnie pensa, resolutamente, que programas de ação afirmativa são moralmente errados e que aquilo de que o país realmente necessita são práticas empregatícias cegas às cores, baseadas em mérito. Pesquisando sobre o problema, ele encontra o seguinte princípio de construção estatutária: Quando as palavras são claras, as cortes de justiça (os juízos, os tribunais) não podem entrar em áreas especulativas à procura de diferentes significados, e a linguagem precisa ser considerada a expressão final do intento legislativo — e nada deve lhe ser somado ou subtraído com base em fontes estranhas. [9] Na opinião de Arnie, esse princípio claramente se aplica ao caso. A seção 2000e-2(a)(1) proíbe a discriminação de indivíduos com base em raça. Que construção poderia ser mais clara? Uma vez que dar tratamento preferencial aos afro-americanos discrimina os brancos em virtude de raça, Arnie conclui que o §2000e-2(a)(1) proíbe os empregados de voluntariamente instituírem planos de ação afirmativa.

Talvez também não surpreendentemente, Ann tem uma forte crença de que a ação afirmativa é moral e absolutamente necessária para criar-se uma sociedade racialmente justa. Durante a sua pesquisa, ela encontra o seguinte princípio de construção estatutária: É uma regra familiar a de que uma coisa pode estar dentro do conteúdo de um estatuto e, no entanto, não estar dentro do estatuto porque está em espírito ou na intenção dos seus criadores; uma interpretação que acabe com o propósito do estatuto, portanto, deve ser rejeitada. [10] Ao checar a história legislativa, Ann vê que o propósito do Título VII da Lei de Direitos Civis era o de aliviar “o fardo do negro em nossa economia” e “abrir oportunidades para os negros em ocupações que estiveram tradicionalmente fechadas para eles”. [11] Uma vez que, obviamente, iria de encontro a esse propósito interpretar que o §2000e-2(a)(1) torna ilegal que os empregadores voluntariamente instituam planos de ação afirmativa projetados para beneficiar economicamente afro-americanos por meio da criação de oportunidades de emprego para eles, Ann conclui que o §2000e-2(a)(1) não proíbe os empregadores de instituírem esses planos.

No dia seguinte, Arnie apresenta na classe o seu argumento pela ilegalidade da ação afirmativa. Uma vez que Ann encontrou um sólido argumento legal para a conclusão precisamente oposta, ela sabe que a posição de Arnie é insustentável. Todavia, tendo conhecido Arnie ao longo do último ano, isso não a surpreende nem um pouco. Ela o considera um reacionário inveterado completamente sem princípios em busca da concretização da sua agenda conservadora (e provavelmente racista). Ela acredita que ele está defendendo uma leitura absurdamente estreita da Lei de Direitos Civis com o objetivo puramente político de minar o propósito do estatuto. Assim, ela se oferece para mostrar o seu trabalho; quando chamada, apresenta o seu argumento que demonstra que a ação afirmativa é legal. Arnie, que encontrou um sólido argumento jurídico para a sua conclusão, sabe que a posição de Ann é insustentável. Contudo, ele já esperava por isso. Ao longo do ano passado, ele veio a conhecer Ann como uma teimosa liberal que faz qualquer coisa para levar adiante a sua inconsistente agenda esquerdista. Ele acredita que ela está perversamente manipulando a linguagem patentemente clara do estatuto com o objetivo puramente político de estender o estatuto para além do seu propósito legítimo.

Tanto Arnie como Ann sabem que encontraram argumentos logicamente sólidos para as suas conclusões. Mas ambos também cometeram a falácia do raciocínio legal (jurídico) ao supuserem que sob uma lei há uma solução unicamente correta do caso. Em virtude dessa suposição, ambos acreditam que os seus argumentos demonstram que eles encontraram a resposta objetivamente correta e que, portanto, o outro está simplesmente politizando a lei.

A verdade, obviamente, é que ambos estão fazendo política. Já que a lei (o ordenamento jurídico) é composta de regras contraditórias que podem gerar qualquer conclusão, a conclusão que se encontrar será determinada pela conclusão que se procura — i.e., pela hipótese que se decida testar. Tal hipótese, invariavelmente, será aquela que se “sente” que é a correta, aquela que seja mais congruente com as crenças políticas e morais antecedentes, subjacentes. Assim, as conclusões legais são sempre determinadas pelas suposições normativas do tomador de decisões. O conhecimento que Kingsfield possui e que Arnie e Ann ainda não adquiriram é o de que a lei nunca é neutra e objetiva.

Eu sugeri que, em função de a lei consistir de regras e princípios contraditórios, sólidos argumentos legais estarão disponíveis para todos os tipos de conclusões jurídicas; portanto, as predisposições normativas dos tomadores de decisão — em vez da própria lei — determinam o resultado dos casos. Deve-se notar, entretanto, que isso subestima fortemente o grau ao qual a lei é indeterminada. Pois, mesmo que a lei fosse consistente, as regras e os princípios individuais são expressos numa linguagem tão vaga e geral que o tomador de decisões é capaz de interpretá-las tão ampla ou estreitamente quanto for necessário para alcançar um resultado desejável.

Para ver que é esse o caso, imagine que Arnie e Ann tenham se formado na Escola de Direito de Harvard, tenham seguido distintas carreiras como advogados e, mais tarde na vida, vejam, para surpresa e desespero deles, que ambos foram nomeados para a mesma corte de apelação (juízo de segunda instância ou tribunal). O primeiro caso com que se deparam envolve os seguintes fatos:

Um indivíduo falido estava leiloando as suas posses pessoais para levantar dinheiro para cobrir as suas dívidas. Um dos itens postos no leilão foi uma pintura que estava em posse da sua família por anos. Um comprador que foi ao leilão comprou a pintura por um lance de US$ 100,00. Quando o comprador teve a sua pintura avaliada, descobriu-se que era uma obra-prima perdida que valia milhões. Ao saber disso, o vendedor processou o comprador para rescindir o contrato de venda. A corte processual (juízo de primeira instância) permitiu a rescisão. A questão é se esse julgamento é legalmente correto.

Os advogados tanto do vendedor querelante quanto do comprador acionado concordam que a regra de lei que governa o caso em tela é aquela segundo a qual um contrato de venda pode ser rescindido quando houver um erro mútuo em relação a um fato que era decisivo para o acordo. O vendedor argumenta que, no caso em questão, houve tal erro, citando como precedente o caso Sherwood vs. Walker. [12] Nesse caso, um fazendeiro vendeu a outro fazendeiro uma vaca que ambos os fazendeiros acreditavam ser estéril. Quando foi descoberto que a vaca era fértil, foi permitida ao vendedor a rescisão do contrato de venda com base no erro mútuo. O vendedor argumenta que Sherwood é exatamente análogo à presente controvérsia. Tanto ele quanto o comprador acreditavam que o contrato de venda era a negociação de uma pintura barata. Assim, ambos estavam errados em relação à verdadeira natureza do objeto em processo de venda. Uma vez que isso era obviamente essencial para o acordo, o vendedor argumenta que a corte processual estava correta em permitir a rescisão.

O comprador argumenta que o caso em tela não é de erro mútuo, citando como precedente o caso Wood vs. Boynton. [13] Nesse caso, uma mulher vendeu para um joalheiro, por um dólar, uma pequena pedra que disse ter achado. No momento da venda, nenhuma das partes sabia que tipo de pedra aquela era. Quando subsequentemente descobriu-se que era um diamante que valia 700 dólares, a vendedora abriu um processo pedindo rescisão, dizendo ter ocorrido erro mútuo. A corte processual manteve o contrato, baseando-se no fato de que, já que ambas as partes sabiam que estavam negociando uma pedra de valor desconhecido, não havia erro. O comprador argumenta que esse caso é exatamente análogo à presente controvérsia. Tanto o vendedor quanto o comprador sabiam que a pintura em processo de venda era um trabalho de valor desconhecido. Isso é precisamente o que se deve esperar num leilão. Assim, o comprador argumenta que esse não é um caso de erro mútuo e que o contrato deveria ser mantido.

Após a discussão oral, Arnie, Ann e o terceiro juiz da corte de apelação, Bennie Stolwitz, um não jurista nomeado para a magistratura principalmente porque o governador é o seu tio, retiram-se para considerar a decisão. Arnie acredita que um dos propósitos essenciais do direito contratual é encorajar as pessoas a serem autossuficientes e cuidadosas nas suas transações, uma vez que com a liberdade de entrar nesses arranjos obrigatórios vem a responsabilidade de fazer isso. Ele considera cruciais para a sua decisão o fato de que o vendedor teve a oportunidade de ter a sua pintura avaliada e a hipótese de que, exercendo o seu devido cuidado, ele poderia ter descoberto o seu verdadeiro valor. Portanto, neste caso, Arnie considera o contrato como o de uma pintura de valor desconhecido e vota pela anulação da decisão da corte processual e pelo mantimento do contrato. Por outro lado, Ann acredita que o propósito essencial do direito contratual é assegurar que todas as partes façam um acordo justo. Ela, neste caso, considera crucial para a sua decisão o fato de que o comprador está recebendo uma fortuna inesperada à custa do infeliz vendedor. Assim, Ann considera o contrato como o de uma pintura barata e vota pelo mantimento da decisão da corte processual e pela permissão da rescisão. Isso deixa a decisão para Bennie, que não faz ideia de qual seja o propósito do direito contratual, mas que acha que não é justo que o cara falido se ferre e vota pela rescisão.

Tanto Arnie quanto Ann veem que a presente situação é um mau presságio para os seus mandatos judiciais. Cada um deles acredita que as manipulações políticas sem princípios da lei pelo outro farão com queBennie, que não é nem mesmo um jurista, controle a corte. Como resultado, eles marcam um encontro para discutir a situação. Neste encontro, ambos prometem colocar a política de lado e decidir todos os casos futuros estritamente com base na lei. Aliviados, eles retornam à corte de apelação (juízo de segunda instância ou tribunal) para confrontar o próximo caso na súmula da corte, que envolve os seguintes fatos:

Uma professora de filosofia que suplementa o seu salário acadêmico durante o verão dando palestras sobre filosofia política foi contratada para dar uma palestra sobre o império da lei à associação Future Republicans of America (FRA) em 20 de julho por US$ 500,00. Ela foi subsequentemente contatada pela associaçãoYoung Socialists of America, que lhe ofereceu US$ 1.000,00 por uma palestra no mesmo dia. Ela, a seguir, ligou para a FRA, informando-lhe o seu desejo de aceitar a melhor oferta. A FRA, então, aceitou pagar US$ 1.000,00 pela palestra. Depois que a professora deu a palestra, a FRA pagou apenas os US$ 500,00 originalmente estipulados. A professora processou a FRA, e a corte processual (juízo de primeira instância) julgou que ela tinha direito aos US$ 500,00 adicionais. A questão em disputa é se esse julgamento é legalmente correto.

Os advogados tanto da professora querelante quanto da acusada FRA concordam que a regra de lei que se aplica a este caso é a de que uma promessa de pagar mais por serviços que alguém já está contratualmente obrigado a prestar não é executável, mas, se um contrato existente é rescindido por ambas as partes e um novo é negociado, essa promessa é executável. A FRA argumenta que, no caso em questão, ela prometera pagar mais por um serviço que a professora já estava contratualmente obrigada a prestar, citando o caso Davis & Co. vs. Morgan como precedente. [14] Nesse caso, a um trabalhador empregado por um ano por US$ 40,00 por mês foram oferecidos US$ 65,00 por mês por outra companhia. O empregador, então, prometeu pagar ao empregado adicionais US$ 120,00 no fim do ano se ele permanecesse na firma. No final do ano, porém, o empregador não pagou os US$ 120,00 adicionais; quando o empregado o processou, a corte processual manteve que, uma vez que ele já estava obrigado a trabalhar por US$ 40,00 por mês pelo ano, não havia consideração pela promessa do empregador; portanto, ela não era executável. A FRA argumenta que esse caso é exatamente análogo à presente controvérsia. A professora já estava obrigada a dar a palestra por US$ 500,00. Portanto, não havia consideração pela promessa da FRA de pagar adicionais US$ 500,00; e a promessa, assim, é inexecutável.

A professora argumenta que, no caso em tela, o contrato original foi rescindido e que um novo foi negociado, citando o caso Schwartzreich vs. Bauman-Basch, Inc. como precedente. [15] Nesse caso, a um designer de roupas que havia sido contratado por um ano de trabalho por US$ 90,00 por semana foram subsequentemente oferecidos US$ 115,00 por semana por outra companhia. Quando o designer informou ao seu empregador a sua intenção de aceitar a proposta, o empregador ofereceu ao designer US$ 100,00 por semana se ele ficasse, e o designer concordou. Quando o designero processou pela compensação adicional, a corte processual manteve que, uma vez que as partes simultaneamente haviam rescindido o contrato original por consentimento mútuo e entrado em um novo por um salário mais alto, a promessa de pagamento era executável. A professora argumenta que esse caso é exatamente análogo à presente controvérsia. Quando a FRA se ofereceu para pagar US$ 500,00 adicionais pela palestra, eles obviamente estavam rescindindo o primeiro contrato e entrando em um novo com termos diferentes. Assim, a promessa de pagar US$ 500,00 adicionais é executável.

Após a discussão oral, os juízes se retiram para considerar a decisão. Arnie, lembrando-se do seu acordo com Ann, é escrupulosamente cuidadoso para não deixar considerações políticas influenciarem a sua análise do caso. Assim, ele começa a perguntar para si mesmo por que a sociedade precisa do direito contratual em primeiro lugar. Ele decide que a resposta objetiva — não política — para isso é, obviamente, que a sociedade precisa de algum mecanismo para assegurar que os indivíduos honrem os seus compromissos voluntariamente acordados. Conforme tal perspectiva, a resolução do caso é clara. Uma vez que a professora está obviamente ameaçando se retirar do seu compromisso voluntariamente acordado para extorquir mais dinheiro da FRA, Arnie caracteriza o caso como um no qual uma promessa foi feita para pagar por serviços que a professora já estava contratualmente obrigada a realizar e decide que a promessa não é executável. Ele, portanto, vota pela anulação da decisão da corte processual. Ann, lembrando-se também do seu acordo com Arnie, é meticulosa nos seus esforços para assegurar-se de decidir o caso puramente com base na lei. De acordo com isso, ela começa a sua análise perguntando-se por que a sociedade precisa do direito contratual em primeiro lugar. Ela decide que a resposta objetiva — não política — é, obviamente, que ele proporciona um ambiente no qual as pessoas podem exercer a liberdade de organizar as suas vidas como acham apropriado. Conforme tal perspectiva, a resolução do caso é clara. Uma vez que a FRA está essencialmente tentando evitar que a professora organize a sua vida como ela acha apropriado, Ann caracteriza o caso como um no qual as partes simultaneamente rescindiram um contrato existente e negociaram um novo; ela, assim, decide que a promessa é executável e, portanto, vota pela manutenção da decisão da corte processual. Isso novamente deixa o voto decisivo a cargo de Bennie, que ainda não tem ideia de por que a sociedade precisa do direito contratual, mas que pensa que a professora está tomando vantagem da situação de forma injusta e vota no sentido de anular a decisão da corte processual.

Tanto Arnie quanto Ann agora acreditam que o outro é um ideólogo incorrigível que vai atormentá-lo(a) no decorrer das suas carreiras judiciais. Cada um está bastante insatisfeito com o prospecto. Cada um culpa o outro pela sua infelicidade. Mas, na verdade, a culpa está dentro de cada um. Porque eles nunca aprenderam a lição do Professor Kingsfield: a de que é impossível alcançar uma decisão objetiva baseando-se somente na lei, pois a lei está sempre aberta à interpretação — e não existe uma interpretação normativamente neutra. A forma como se interpretam as regras das leis é sempre determinada pelas crenças morais e políticas subjacentes de cada um.

Eu estive argumentando que a lei não é um corpo de regras determinado que possa ser objetiva e impessoalmente aplicado pelos juízes; que o que a lei prescreve é necessariamente determinado pelas predisposições normativas daqueles que a interpretam. Em suma, eu estive argumentando que a lei é inerentemente política. Se você, leitor, é como a maioria das pessoas, então está longe de ser convencido disso. De fato, eu ouso dizer que posso ler os seus pensamentos. Você está pensando que, mesmo que eu tenha mostrado que o atual sistema legal (jurídico) é de certa forma indeterminado, eu certamente não demonstrei que a lei é inerentemente política. Embora você possa concordar que a lei como atualmente constituída é vaga demais ou contém contradições demais, você provavelmente acredita que esse estado de coisas se deve às ações dos ativistas jurídicos liberais, aos adeptos reaganistas da doutrina do intento original, aos políticos corruptos ou a [sinta-se livre para preencher com o seu candidato favorito para o grupo que é responsável pelas mazelas do sistema]. Contudo, você não acredita que a lei precise ser dessa forma, que ela nunca possa ser definida e politicamente neutra. Você acredita que a lei pode ser reformada; que, para colocar um fim aos conflitos políticos e instituir o império da lei, nós meramente precisamos criar um sistema legal composto de regras consistentes (coerentes) que sejam expressas em linguagem clara, definida.

É o meu triste dever informar-lhe que isso não pode ser feito. Mesmo com toda a boa vontade do mundo, nós não poderíamos produzir esse sistema legal porque simplesmente não existe algo como uma linguagem não interpretável. Agora, eu poderia tentar convencê-lo disso pelo método convencional de oferecer a você uma miríade de exemplos de manipulação da linguagem legal — e.g., um relato de como a linguagem relativamente direta da Cláusula de Comércio que dá ao Congresso o poder de “regular o Comércio (…) entre os vários Estados” foi interpretada de forma a permitir regular tanto os fazendeiros plantando trigo para uso nas suas próprias fazendas [16] quanto a natureza dos relacionamentos homem-mulher em todos os negócios privados que empregam mais de 15 pessoas. [17] No entanto, eu prefiro tentar uma abordagem mais direta. Dessa forma, deixe-me direcionar a sua atenção ao teste que você completou no começo deste artigo. Por favor, considere as suas respostas.

Se a sua resposta à questão (1) foi “verdadeira”, você escolheu interpretar a expressão “não poderá fazer” como usada na Primeira Emenda com o significado de “poderá fazer algumas”.

Se a sua resposta à questão (2) foi “falsa”, você escolheu interpretar “Congresso” como se referindo ao Presidente dos Estados Unidos e a palavra “leis” como se referindo a uma ordem executiva.

Se a sua resposta à questão (3) foi “falsa”, você escolheu interpretar as palavras “expressão” e “imprensa” como se referindo à exibição de fotografias e pinturas.

Se a sua resposta à questão (4) foi “verdadeira”, você reforçou a sua crença de que a expressão “não poderá fazer leis” na verdade significa “poderá fazer algumas leis”.

Se a sua resposta à questão (5) foi “falsa”, você escolheu interpretar as palavras “expressão” e “imprensa” como se referindo à dança do rock’n’roll.

Se a sua resposta à questão (6) foi “falsa”, você escolheu interpretar a palavra “Congresso” como se referindo à Receita Federal e a palavra “leis” como se referindo às regulações dela.

Se a sua resposta à questão (7) foi “falsa”, você escolheu interpretar que as palavras “expressão” e “imprensa” se referem ao ato de queimar uma bandeira.

A não ser que as suas respostas tenham sido (1) falsa, (2) verdadeira, (3) verdadeira, (4) falsa, (5) verdadeira, (6) verdadeira e (7) verdadeira, você escolheu interpretar pelo menos uma das expressões “Congresso”, “não poderá fazer”, “leis”, “expressão” e “imprensa” de uma forma que só pode ser descrita como diferente dos seus sentidos ordinários. Por que você fez isso? As suas respostas foram baseadas no “significado comum” das palavras ou em certas crenças normativas que você possui em relação ao alcance da interferência nas atividades básicas dos cidadãos que deve ser permitido ao governo federal? As suas respostas foram objetivas e neutras ou foram influenciadas pela sua “política”?

Eu escolhi essa porção da Primeira Emenda para o meu exemplo porque ela contém a linguagem legal (jurídica) mais clara e definida de que eu tenho conhecimento. Se uma provisão tão claramente escrita como essa pode estar sujeita à interpretação política, que provisão legal pode não estar? Isso explica por que o sistema legal não pode ser reformado para consistir de um corpo de regras definidas que forneçam resoluções únicas, objetivamente verificáveis, dos casos. O que uma regra legal significa está sempre sujeito a ser determinado pelas posições políticas das pessoas que a aplicam. [18]

VII

Admita-se que eu tenha fracassado em convencê-lo da impossibilidade de reformar o sistema legal com um corpo de regras consistentes e definidas que produzam resultados determinados. Mesmo que a lei pudesse ser reformada dessa maneira, ela claramente não deveria ser. Não há nada de perverso no fato de a lei ser indeterminada. A sociedade não é uma vítima de alguma conspiração nefasta para minar a segurança jurídica por motivos ulteriores. Enquanto a lei permanecer como monopólio estatal — enquanto ela for criada e executada exclusivamente através de corpos governamentais —, ela precisa permanecer indeterminada para poder servir ao seu propósito. A indeterminação dá à lei a sua flexibilidade. Uma vez que, como um produto monopolístico, a lei precisa ser aplicável a todos os membros da sociedade de forma única que se ajuste a todos, a flexibilidade é a sua característica mais essencial.

É certamente verdadeiro que um dos propósitos da lei é assegurar um ambiente social estável, assegurar a ordem. Mas qualquer ordem não será suficiente. Outro propósito da lei precisa ser o de fazer justiça. O objetivo da lei é prover um ambiente social que é tanto ordenado quanto justo. Infelizmente, esses dois propósitos se encontram sempre em tensão. Pois, quanto mais definidas e mais rigidamente determinadas as regras das leis se tornam, menos o sistema legal (o ordenamento jurídico) é capaz de fazer justiça ao indivíduo. Assim, se a lei fosse totalmente determinada, ela não teria capacidade de considerar as equidades (as peculiaridades) do caso particular. Portanto, ainda que pudéssemos reformar a lei para torná-la totalmente definida e consistente, nós não deveríamos fazê-lo.

Considere-se uma das propostas preferidas daqueles que discordam. Aqueles que acreditam que a lei deve e pode ser tornada totalmente determinada normalmente propõem que os contratos sejam rigorosamente executados. Assim, eles defendem um império da lei afirmando que, na ausência de compulsão física ou de fraude explícita, as partes deveriam ser absolutamente obrigadas a manter os seus contratos. Eles acreditam que, enquanto não for permitido que regras inconsistentes com essa provisão definida, projetada de modo claro, entrem na lei, a política pode ser eliminada do direito contratual — e as transações comerciais, portanto, seriam enormemente facilitadas.

Admita-se, ao contrário do que realmente ocorre, que os termos “fraude” e “compulsão física” tenham um significado simples, não sujeito à interpretação. A questão se torna, então, o que deveria ser feito com Agnes Syester. [19] Agnes era uma “solitária e idosa viúva que foi seduzida pelos agrados e pelas lisonjas daqueles que” trabalhavam no Estúdio de Dança Arthur Murray (Arthur Murray Dance Studio), n. 51540, em Des Moines, Iowa. [20] Esse estúdio usou algumas técnicas de venda altamente inovadoras para vender a essa mulher de 68 anos 4.057 horas de instrução de dança, incluindo três associações para uma vida inteira e um curso de dança na Gold Star, a qual tem “o tipo de dança praticado por Ginger Rogers e Fred Astair, mas duas vezes mais difícil” [21] por um custo total de US$ 33.497,00, em dólares de 1960. É claro, Agnes comprou voluntariamente aquele número de horas. Mas num caso como esse nós nos sentimos tentados a “interpretar” as práticas enganosas e injustas de venda do estúdio como fraudulentas [22] e permitir que Agnes recupere o seu dinheiro. Contudo, esse é precisamente o tipo de solução que o nosso direito contratual reformado e determinado é configurado para impedir. Portanto, parece que, uma vez que Agnes voluntariamente contratou as lições de dança, ela é responsável pelo pagamento da quantia total para o estúdio. Isso pode parecer um mau resultado para Agnes — mas, de agora em diante, velhas senhoras vulneráveis deverão ser mais cuidadosas nos seus negócios.

Ou considere-se uma proposta que é frequentemente defendida por aqueles que querem tornar a lei mais precisa. Eles defendem uma regra de lei que declare que uma vontade escrita à mão que seja assinada frente a duas testemunhas seja absolutamente compulsória. Eles acreditam que, ao privar a corte de justiça (o juízo, o tribunal) do poder de “interpretar” o estado da mente do indivíduo, as opiniões pessoais de cunho moral dos juízes podem ser eliminadas da lei e que a maior parte das questões contratuais pode ser rapidamente resolvida. É claro, o problema que então surge é o que fazer com Elmer Palmer, um jovem que assassinou o seu avô para ganhar a herança devida a ele pela vontade do velho um pouco mais cedo do que de outra forma ocorreria. [23] Num caso como esse, é possível sentir-se tentado a negar a Elmer os frutos do seu nefasto comportamento apelando ao princípio legal de que ninguém deveria lucrar com o seu delito, a despeito do fato de que a vontade foi validamente escrita. [24] Contudo, esse é precisamente o tipo de contrarregra vagamente expressa que os nossos reformadores pretendem expulsar do sistema legal com o intuito de certificar que a lei permaneça consistente. Portanto, pareceria que, embora Elmer possa gastar uma quantidade considerável de tempo atrás das grades, ele o fizesse como um homem rico. Isso pode mandar uma má mensagem a outros jovens do temperamento de Elmer — mas, de hoje em diante, os processos de herança serão consideravelmente simplificados.

As reformas propostas certamente fazem com que a lei seja mais determinada. No entanto, elas fazem isso eliminando a capacidade da lei de considerar os fatores do caso individual. Essa observação levanta a seguinte interessante questão: Se um sistema legal determinado é assim, quem iria querer viver sob ele? O fato é que, quanto maior for o grau de certeza que nós colocamos na lei, menos capaz a lei é de fazer justiça. Por essa razão, um sistema legal monopolista composto de regras inteiramente claras, consistentes, não funcionaria de forma aceitável ao público em geral. Ele não serviria como um sistema de justiça.

VIII

Eu argumentei que a lei é inerentemente indeterminada e que, além disso, esse fato não é necessariamente ruim. Eu vejo, porém, que você pode ainda não estar convencido. Mesmo que você, agora, estiver disposto a admitir que a lei seja de certa forma indeterminada, você provavelmente acredita que eu exagerei em grande medida o grau dessa verdade. Afinal, é óbvio que a lei não pode ser radicalmente indeterminada. Se esse fosse o caso, a lei seria completamente imprevisível. Os juízes que ouvissem casos similares tomariam decisões completamente diferentes. Não haveria estabilidade ou uniformidade na lei. Todavia, imperfeito como for o vigente sistema legal, esse claramente não é o caso.

A observação de que o sistema legal seja altamente estável é — é claro — correta, mas trata-se de um erro acreditar que isso se deve à exatidão da lei. A estabilidade da lei não deriva de qualquer característica da própria lei, mas da esmagadora uniformidade ideológica daqueles que têm o poder de tomar decisões legais (jurídicas). Considere quem são os juízes neste país. Tipicamente, eles são pessoas com uma sólida formação de classe média e de classe alta que se deram bem em prestigiosas instituições de graduação; que demonstraram capacidade de executar o tipo de raciocínio analítico medido pelo padronizado Teste de Admissões da Escola de Direito (Law School Admissions Test — LSAT); que passaram pela severa escola de direito, com toda a sua doutrinação metodológica e política; e que prosseguiram em carreiras de destaque como advogados, provavelmente trabalhando para uma prestigiosa firma de advocacia ao estilo de Wall Street. Para serem nomeados como magistrados, é virtualmente certo que eram tanto politicamente moderados quanto politicamente bem-conectados — e, até recentemente, homens brancos da correta linhagem étnica e religiosa. Deve estar claro que, culturalmente falando, esse grupo tenderá a ser bastante homogêneo, dividindo muitas crenças e muitos valores de cunho moral, espiritual e político. Isso posto, não é surpreendente que haverá um alto grau de concordância entre os juízes sobre como os casos devem ser decididos. Mas essa concordância é devida ao conjunto comum de pressuposições normativas que os juízes compartilham — e não a algum significado objetivo imanente que existe nas regras das leis.

Na verdade, contudo, a lei não é verdadeiramente estável, uma vez que ela está continuamente — mesmo que vagarosamente — evoluindo em resposta aos costumes e às condições sociais. Essa evolução ocorre porque cada nova geração de juízes traz consigo o seu próprio conjunto de valores normativos “progressistas”. À medida que a antiga geração sai de cena, esses valores vêm a ser compartilhados por uma porcentagem cada vez maior do Judiciário. Por fim, eles se tornam o consenso de opinião entre os juízes, e a lei muda para refleti-los. Assim, uma geração de juízes que considerava “separados, mas iguais” uma interpretação perfeitamente legítima da Cláusula da Proteção Igual (Equal Protection Clause — EPC) da Décima-Quarta Emenda deu lugar a uma geração que interpretava a cláusula como proibindo virtualmente todas as ações governamentais que classificavam os indivíduos por raça, o que, por sua vez, deu lugar a uma geração que interpretava a mesma linguagem como permitindo classificações por raça “benignas” projetadas para elevar ostatus social das minorias. Dessa forma, assim como os valores políticos e morais aceitos convencionalmente pela sociedade mudam com o tempo, também mudam aqueles incorporados à lei.

A lei parece ser estável em virtude da vagarosidade com que evolui. Mas o lento ritmo do desenvolvimento legal não é devido a qualquer característica inerente à lei. Logicamente falando, qualquer conclusão, radical como for, é derivável das regras de lei (do ordenamento jurídico). Trata-se, simplesmente, de que, mesmo entre gerações, a variação de opinião ideológica representada pelos juízes é tão pequena que qualquer coisa além de desvios incrementais da sabedoria e da moralidade convencionais não será respeitada dentro da profissão. Essas decisões, quase que certamente, serão revertidas com a apelação; assim, elas são raras mesmo em primeira instância.

Evidência confirmatória para essa tese pode ser encontrada na nossa história judicial contemporânea. Ao longo do último quarto de século, o movimento pela “diversidade” produziu uma opinião geral — e, concomitantemente, uma magistratura — mais aberta a diferentes raças, etnias, comportamentos sexuais e posições socioeconômicas. Em alguma medida, esse movimento produziu um Judiciário que representa uma maior variedade de pontos de vista ideológicos em contraste com o passado. Durante o mesmo período, nós observamos uma acelerada mudança legal. Hoje em dia, antigos precedentes são anulados mais livremente; novas teorias de responsabilização são aceitas com maior frequência pelas cortes de justiça (pelos juízos, pelos tribunais); e diferentes cortes tomam decisões diferentes — e aparentemente irreconciliáveis — mais frequentemente. Também é válido notar que, recentemente, a maior reclamação sobre o sistema legal parece se dever ao seu grau de “politização”. Isso sugere que, enquanto a solidariedade do Judiciário se deteriora, também é deteriorada a previsibilidade do sistema legal — e, portanto, a estabilidade da lei.

Apesar dessa tendência, eu espero que já esteja perceptível que supor que a lei é estável porque ela é determinada é inverter a causa e o efeito. Pelo contrário, é porque a lei é estável que ela parece ser determinada. Não é o império da lei que nos dá um sistema legal estável; é a estabilidade dos valores culturalmente partilhados pelos membros do Judiciário que dá origem ao mito do império da lei e o sustenta.

Vale notar que não há nada de novo ou surpreendente no argumento de que a lei é indeterminada. Esse era o ponto principal do movimento dos Estudos Legais Críticos (Critical Legal Studies) desde a metade dos anos 1970. Os Críticos, porém, estavam meramente ressuscitando o argumento dos realistas legais que disseram o mesmo nos anos 1920 e 1930. E os próprios realistas estavam apenas repetindo o argumento de pensadores jurídicos anteriores. Por exemplo, em 1897, Oliver Wendell Holmes Jr. apontou:

A linguagem da decisão judicial é principalmente a linguagem da lógica. E o método e a forma da lógica são sedutores ao desejo de certeza e de tranquilidade que toda mente humana possui. Mas a certeza é geralmente uma ilusão, e a tranquilidade não é o destino do homem. Por trás da forma lógica, encontra-se um julgamento quanto aos relativos valor e importância de bases legislativas concorrentes — frequentemente, um julgamento desarticulado e inconsciente, é verdade —, que, no entanto, é a própria raiz e o próprio núcleo de todo o procedimento. Você pode dar a qualquer conclusão uma forma lógica. [25]

Isso levanta uma questão interessante. Se já foi sabido por cem anos que a lei não é consistida de um corpo de regras determinadas, por que essa crença é ainda tão disseminada? Se quatro gerações de teóricos juristas demonstraram que o império da lei é um mito, por que o conceito ainda possui tanta aceitação? A resposta está implícita na própria questão, pois a questão reconhece que o império da lei é um mito e que, como todos os mitos, ele é projetado para servir a uma função emotiva — e não a uma função cognitiva. O propósito de um mito não é persuadir a razão, mas sim incitar as emoções a apoiar uma ideia. E esse é precisamente o caso do mito do império da lei; o seu propósito é incitar as emoções do público de modo que este apoie a estrutura política de poder da sociedade.

As pessoas aceitam melhor o exercício da autoridade política sobre si mesmas quando elas acreditam que ele seja uma característica objetiva, neutra, do mundo natural. Essa era a ideia por trás do conceito do direito divino dos reis. Ao fazer o rei parecer uma parte integral do plano de Deus para o mundo — em vez de apenas um ser humano comum que domina os seus semelhantes pela força bruta —, o público podia ser mais facilmente persuadido a se curvar perante a sua autoridade. Entretanto, quando a doutrina do direito divino caiu em descrédito, uma substituição era necessária para assegurar que o público não passasse a ver a autoridade política meramente como o exercício puro do poder. Essa substituição foi feita pelo conceito de império da lei.

Aquelas pessoas que acreditam que vivem sob “um governo de leis, não de homens” tendem a ver o sistema legal (jurídico) dos seus países como objetivo e imparcial. Elas tendem a ver as regras sob as quais devem viver não como expressões da vontade humana, mas como incorporações de princípios neutros de justiça — i.e., como características naturais do mundo social. Uma vez que elas acreditem que estão sendo comandadas por uma lei impessoal — e não por outros seres humanos —, elas veem que a própria obediência à autoridade política é simplesmente uma aceitação de espírito público dos requerimentos da vida social em vez de uma mera aquiescência ao poder superior. Dessa forma, o conceito de império da lei funciona de forma muito semelhante ao uso da voz passiva pelo político que descreve um delito por ele mesmo perpetrado com a asserção “Erros foram cometidos”. Esse conceito permite que as pessoas escondam o exercício do poder atrás de uma fachada de palavras; ele permite que elas acreditem que é a lei que as compele a obedecer — e não políticos megalomaníacos, interesses especiais altamente capitalizados, homens brancos anglo-saxões protestantes ou [preencha com o seu culpado preferido].

Mas o mito do império da lei faz mais do que simplesmente tornar as pessoas submissas à autoridade do estado; ele também as torna cúmplices do exercício de poder do estado. Pessoas que normalmente considerariam um grande mal a privação de indivíduos dos seus direitos ou a opressão de minorias sem influência política se revelarão a favor desse mal, com grande fervor patriótico, quando for dito que essas ações sustentam o império da lei.

Considere-se a situação na Índia perto do fim do domínio colonial britânico. Naquele tempo, os seguidores de Mahatma Gandhi se envolveram numa desobediência civil não violenta produzindo sal para uso próprio, em contravenção ao monopólio britânico desse produto. A administração pública e o exército da Grã-Bretanha responderam com prisões em massa, com brutalidade chocante. É difícil entender esse comportamento por parte dos sempre tão moralistas e civilizados britânicos, a não ser que se tenha em mente que eles eram capazes de ver as suas atividades não como repressões violentas às populações indianas, mas como ações que sustentavam o império da lei.

O mesmo é verdade em relação à violência direcionada contra os manifestantes no sul dos Estados Unidos durante o movimento pelos direitos civis. Embora grande parte da população branca dos estados do sul fosse racista, não se pode explicar o apoio esmagador dado à repressão violenta desses protestos através da suposição de que a vasta maioria dos sulistas fosse composta de sádicos racistas desprovidos de sensibilidade moral. A verdadeira explicação é a de que a maior parte dessas pessoas via a si mesma não como perpetuadora da opressão e da injustiça racial, mas sim como sustentadora do império da lei contra criminosos e agitadores externos. Similarmente, apesar da retórica dos anos 1960 — os oficiais da polícia são todos “porcos fascistas” —, outra explicação é necessária para a disposição deles de participar do “motim policial” da convenção de 1968 do Partido Democrata; da campanha de prisões ilegais e de violações dos direitos civis contra aqueles que protestavam em Washington contra as políticas do presidente Nixon no Vietnã; do esforço de se infiltrar no movimento santuário que protegeu os refugiados dos esquadrões da morte de El Salvador durante a era Reagan com a intenção de destruí-lo; ou do ataque e da destruição do centro da seita do Ramo Davidiano em Waco. Somente quando esses oficiais aceitam completamente o mito de que “nós somos um governo de leis, não de homens” — somente quando eles verdadeiramente acreditam que as suas ações são comandadas por algum corpo impessoal de regras justas —, é que eles falham em não conseguir perceber que são o instrumento usado por aqueles no poder para oprimir os demais.

A razão pela qual o mito do império da lei sobreviveu por cem anos apesar do conhecimento acerca da sua falsidade é o fato de que ele é muito valioso para ser jogado fora. O mito do governo impessoal é simplesmente o meio mais efetivo de controle social disponível para o estado.

Durante as últimas duas décadas, acadêmicos da área do direito associados ao movimento dos Estudos Legais Críticos obtiveram grande notoriedade devido aos seus incansáveis ataques à tradicional teoria jurídica “liberal”. [26] O modus operandi desses acadêmicos tem sido o de selecionar uma área específica do direito e mostrar que, já que as regras e os princípios que a compõem são logicamente incoerentes, os resultados legais podem sempre ser manipulados por aqueles que estão no poder para favorecer os seus interesses às expensas das classes politicamente “subordinadas”. Os Críticos, então, dizem que o argumento de que a lei é consistida de regras justas e determinadas que são imparcialmente aplicadas a todos é um engodo usado pelos poderosos para fazer com que as classes subordinadas vejam os processos legais opressivos como resultados necessários de um sistema de justiça objetivo. Isso torna os oprimidos mais inclinados a aceitarem a sua posição de subordinação. Assim, os Críticos defendem que o conceito de império da lei é simplesmente uma fachada usada para manter a posição socialmente dominante dos homens brancos num sistema capitalista opressivo e ilegítimo.

Usando essa abordagem, os Críticos reconhecem que a lei é indeterminada e que, portanto, ela reflete os valores morais e políticos daqueles que detêm o poder de aplicar decisões legais. A objeção deles é que aqueles que atualmente possuem esse poder adotam o conjunto errado de valores. Eles desejam transformar o sistema legal daquilo que consideram serem os valores hierárquicos e opressivos do capitalismo, fazendo com que ele incorpore valores mais igualitaristas e “democráticos” — os quais eles normalmente associam ao socialismo. Os Críticos aceitam que a lei deva ser provida exclusivamente pelo estado e que, portanto, ele deva impor um conjunto de valores sobre todos os membros da sociedade. O argumento deles é o de que o conjunto particular de valores que é imposto atualmente é errado.

Embora eles tenham sido alvo de muito escárnio pelos teóricos legais do mainstream [27], enquanto nós continuarmos a acreditar que a lei deva ser um monopólio estatal, não há nada realmente errado — ou mesmo particularmente único — em relação à linha argumentativa dos Críticos. Sempre houve uma luta política pelo controle da lei; e, enquanto todos forem governados pela mesma lei — enquanto um mesmo conjunto de valores for imposto sobre todo mundo —, sempre haverá essa luta. É verdade que os Críticos querem impor valores “democráticos” ou socialistas sobre todos através do mecanismo da lei. Mas isso não os distingue de ninguém. Os fundamentalistas religiosos querem impor valores “cristãos” a todos através da lei. Os democratas liberais querem que a lei assegure que todos ajam de forma a construir uma sociedade mais “compassiva”, ao passo que os conservadores republicanos querem que ela assegure a construção de uma sociedade de “valores familiares” ou de “virtude cívica”. Até mesmo libertários insistem que todos sejam governados por uma lei que assegure o respeito à liberdade individual como o seu valor principal.

Os Críticos podem acreditar que a lei deva incorporar um conjunto de valores diverso dos valores liberais, conservadores ou libertários, mas essa é a única coisa que os diferencia desses outros grupos. Uma vez que os outros aceitaram o mito do império da lei, eles veem que o que estão fazendo não é uma luta pelo controle político, mas uma tentativa de despolitizar a lei e fazê-la retornar à sua forma apropriada — como a incorporação dos princípios objetivos de justiça. Mas o império da lei é um mito; e a percepção não muda a realidade. Embora apenas os Críticos admitam, todos estão envolvidos numa batalha política para impor as suas próprias versões do bem ao resto da sociedade. E, enquanto a lei permanecer área exclusiva do estado, esse vai ser sempre o caso.

Qual é a importância dessas observações? Nós estamos condenados a uma luta política contínua pelo controle do sistema legal? Bem, sim; enquanto a lei permanecer como monopólio estatal, nós estamos. Mas eu pediria que você notasse que essa é uma afirmação condicional enquanto considera a seguinte parábola:

Muito tempo atrás, numa galáxia muito distante, existia uma Terra paralela que continha uma nação chamada Monotamanha. Monotamanha era notavelmente similar aos Estados Unidos de hoje em dia. Ela tinha o mesmo nível de desenvolvimento tecnológico, os mesmos problemas sociais; e era governada pelo mesmo tipo de sistema legal de direito comum. Na verdade, Monotamanha tinha uma constituição federal que era idêntica à dos Estados Unidos em todos os aspectos, menos em um. Essa distinção, porém, era muito estranha. Por alguma razão perdida na história, os pais fundadores de Monotamanha incluíram uma provisão na constituição que exigia que todos os sapatos produzidos em Monotamanha ou importados para lá fossem do mesmo tamanho. O tamanho particular poderia ser determinado pelo Congresso; contudo, qualquer que fosse o tamanho escolhido, ele representava o único tamanho de sapato permitido no país.

Em Monotamanha, como você pode imaginar, o tamanho dos sapatos era uma séria questão política. Embora houvesse alguns pequenos grupos radicais que defendiam tamanhos extremamente pequenos ou extremamente grandes, Monotamanha era essencialmente um sistema de dois partidos, com a maior parte do eleitorado dividido entre o partido Liberal Democrata e o partido Conservador Republicano. A posição Liberal Democrata era a de que a justiça social exigia que o tamanho legal fosse de 9 ou 10. Eles apresentavam o argumento igualitarista de que todos deveriam ter igual acesso a sapatos e de que isso só poderia ser obtido legislando-se por um tamanho grande de sapato. Afinal, as pessoas com pés pequenos poderiam, ainda assim, usar sapatos que fossem muito grandes (mesmo que elas tivessem de colocar algum jornal dentro deles), mas as pessoas com pés grandes ficariam descalças se o tamanho legal fosse pequeno. Interessantemente, o partido Liberal Democrata tinha um número acima do normal de pessoas altas. A posição Republicana Conservadora quanto ao tamanho dos sapatos era que houvesse respeito pelos valores familiares e que o papel tradicional do governo requeria que o tamanho legal fosse 5 ou 4. Eles apresentavam o argumento moralista de que a obrigação da sociedade para com a próxima geração e o dever do governo de proteger os fracos exigia que o tamanho legal fosse estabelecido de forma que as crianças pudessem ter calçados adequados. Eles argumentavam que as crianças precisavam de sapatos que servissem perfeitamente enquanto estivessem nos seus anos de formação, enquanto os seus pés fossem sensíveis. Mais tarde, quando se tornassem adultas e os seus pés estivessem totalmente desenvolvidos, elas seriam capazes de suportar os rigores da vida descalças. Interessantemente, o partido Conservador Republicano continha um número maior do que o normal de pessoas baixas.

A cada dois anos, quando as eleições para o Congresso se aproximavam — e, especialmente, quando isso coincidia com uma eleição presidencial —, a discussão quanto ao tamanho dos sapatos esquentava. Os Liberais Democratas acusariam os Conservadores Republicanos de estarem sob o controle de fundamentalistas cristãos e de intolerantemente tentarem impor os seus valores religiosos à sociedade. Os Conservadores Republicanos acusariam os Liberais Democratas de serem tolos compassivos fazedores-do-bem comandados pelos socialistas ou de serem socialistas eles mesmos. Contudo, após as eleições, a legislação do tamanho dos sapatos sancionada pelo Presidente e pelo Congresso parecia sempre estabelecer um tamanho próximo a 7, que era o tamanho médio dos pés em Monotamanha. Além disso, essa legislação sempre definia o tamanho em termos vagos de forma que ela pudesse cobrir um tamanho ou dois para qualquer lado e autorizasse a fabricação de sapatos feitos com materiais extremamente flexíveis que se esticassem ou contraíssem quando necessário. Por essa razão, a maioria dos monotamanhanos de pés médios — os quais eram, predominantemente, moderados politicamente — tinha um calçado aceitável.

O estado de coisas parecia muito natural para todos em Monotamanha, exceto para um garoto chamado Sócrates.Sócrates era um jovem pensativo e tímido que, quando não estava lendo um livro, frequentemente encontrava-se perdido em pensamentos. A sua natureza contemplativa fazia com que os seus pais pensassem que ele fosse um sonhador, que os seus colegas de escola pensassem que ele fosse um nerd e que todos os demais pensassem que ele fosse meio estranho. Um dia, após aprender sobre a constituição monotamanhana na escola e ouvir os seus pais discutirem a última pesquisa de opinião pública acerca da questão do tamanho dos sapatos, Sócrates se aproximou dos seus pais e disse:

“Eu tenho uma ideia. Por que não fazemos uma emenda à constituição que permita que os fabricantes de sapatos produzam e vendam mais do que um tamanho de sapato? Assim, todos poderiam ter sapatos que coubessem nos seus pés, e nós não mais teríamos que discutir sobre qual deveria ser o tamanho legal de sapato.”

Os pais de Sócrates acharam engraçado o seu idealismo inocente e ficaram orgulhosos com o fato de o filho ser tão imaginativo. Por essa razão, eles tentaram mostrar a ele que a sua ideia era absurda de forma que não o desencorajasse de futuros pensamentos criativos. Assim, o pai de Sócrates disse:

“Essa é uma ideia muito interessante, filho, mas é simplesmente impraticável. Sempre houve apenas um tamanho de sapato em Monotamanha, portanto esse é o jeito como as coisas devem ser. As pessoas estão acostumadas a viver dessa forma, e você não pode contrariá-las todas. Temo que a sua ideia seja muito radical.”

Embora Sócrates, por fim, tenha deixado para lá a conversa com os seus pais, ele não ficou satisfeito com a resposta deles. Durante a sua adolescência, ele se tornou mais interessado em política e decidiu levar a sua ideia aos Liberais Democratas. Ele pensou que eles veriam valor na sua proposta, porque acreditavam que todos os cidadãos tinham direito a um calçado adequado. No entanto, apesar de eles terem parecido escutá-lo com interesse e tenham agradecido a sua sugestão, eles não estavam impressionados com a sua ideia. Como o líder local do partido explicou:

“A sua ideia é boa em teoria, mas nunca funcionaria na prática. Se os fabricantes pudessem fazer o tamanho de sapato que quisessem, os consumidores estariam à mercê de inescrupulosos empresários. Cada fabricante estabeleceria a sua própria escala de tamanhos, e os consumidores não teriam como saber de que tamanho realmente são. Nesse caso, os vendedores de sapatos, sedentos por lucros, poderiam facilmente enganar os descuidados consumidores, levando-os a comprar o tamanho errado. Sem que o governo estabelecesse o tamanho, não haveria garantia alguma de que qualquer sapato fosse realmente do tamanho adequado. Nós simplesmente não podemos deixar o público à mercê das vicissitudes de um mercado desregulado de sapatos.”

Aos protestos de Sócrates de que as pessoas não parecem ser exploradas no mercado de roupas e de que os sapatos manufaturados sob o atual sistema não encaixam bem de qualquer jeito, o líder do partido respondeu:

“O mercado de sapatos é único. Sapatos adequados são absolutamente essenciais ao bem-estar do público. Portanto, não se pode confiar nas leis normais da oferta e da demanda. E, mesmo que nós pudéssemos de alguma forma contornar os problemas práticos, a sua ideia simplesmente não é politicamente viável. Para fazer qualquer progresso, nós temos que nos focar no que realmente pode ser conseguido no atual clima político. Se nós começarmos a advogar mudanças constitucionais radicais, nós seremos destroçados na próxima eleição.”

Desiludido por essa resposta, Sócrates se aproximou dos Conservadores Republicanos com essa ideia, explicando que, se os sapatos pudessem ser fabricados de qualquer tamanho, todas as crianças poderiam ter sapatos do tamanho que precisassem. Os Conservadores Republicanos, porém, foram ainda menos receptivos do que os Liberais Democratas. O líder local do partido respondeu com desprezo, dizendo:

“Veja, Monotamanha é o maior e mais livre país na face do planeta, e foi o respeito por nossos valores tradicionais que a fez assim. A nossa constituição é baseada nesses valores, e ela tem nos servido bem nos últimos 200 anos. Quem é você para questionar a sabedoria dos pais fundadores? Se você não gosta deste país, por que você simplesmente não vai embora?”

Na defensiva, Sócrates explicou que respeitava a constituição monotamanhana tanto quanto eles, mas que isso não significava que ela não pudesse ser melhorada. Até mesmo os pais fundadores haviam incluído um processo através do qual ela poderia ser emendada. Todavia, isso não amenizou o desdém do líder do partido. Ele respondeu:

“Uma coisa é propor uma emenda à constituição; outra coisa é enfraquecer inteiramente as bases dela. Acabar com a provisão do tamanho dos sapatos destruiria a própria estrutura da nossa sociedade. Se as pessoas pudessem fazer qualquer tamanho de sapato que quisessem quando quisessem, não haveria jeito de manter ordem na indústria. O que você está propondo não é liberdade, são abusos. Se nós adotássemos a sua proposta, nós estaríamos abandonando o próprio império da lei. Você não vê que está defendendo não a liberdade, mas a anarquia?” [28]

Após essa experiência, Sócrates percebeu que não havia espaço para ele no campo político. Como resultado, ele foi para a faculdade, onde cursaria filosofia. Por fim, ele obteve um Ph.D., tornou-se um professor de filosofia e nunca mais foi visto.

Então, qual é o sentido dessa parábola extraterrestre? Eu afirmei no início deste capítulo que, enquanto a lei permanecer como monopólio estatal, sempre haverá uma luta política pelo controle da lei. Essa parece ser uma conclusão cínica, porque nós naturalmente assumimos que a lei é necessariamente uma área estatal. Assim como os monotamanhanos não podiam conceber um mundo no qual o tamanho dos sapatos não fosse estabelecido pelo governo, nós não podemos conceber um mundo no qual a lei não seja provida exclusivamente por ele. Mas… E se estivermos errados? E se, assim como Monotamanha poderia eliminar a política do tamanho dos sapatos permitindo que os indivíduos produzissem e comprassem qualquer tamanho de sapatos que quisessem, nós pudéssemos eliminar a política da lei, permitindo que os indivíduos adotassem as regras de comportamento que se ajustassem melhor às suas necessidades? E se a lei não for um produto único que precise ser provido num suporte “um tamanho que se encaixa em todos” pelo estado, mas um produto que possa ser adequadamente provido pelo jogo normal das forças do mercado? E se nós tentássemos a solução de Sócrates e acabássemos com o monopólio estatal da lei?

XII

O problema com essa sugestão é que a maioria das pessoas é incapaz de entender o que ela poderia significar. Isso ocorre principalmente porque a linguagem necessária para expressar a ideia de forma clara, na verdade, não existe. A maior parte das pessoas foi levada a identificar a lei com o estado. Elas não podem sequer conceber a ideia de serviços jurídicos independentes do governo. A própria noção de um livre mercado de serviços jurídicos nos faz imaginar guerras anárquicas entre gangues ou o domínio do crime organizado. Em nosso atual sistema, um defensor do livre mercado de leis é tratado da mesma forma como Sócrates foi tratado em Monotamanha e é confrontado com os mesmos tipos de argumentos.

A primeira razão para isso é a de que o público é doutrinado politicamente para não reconhecer a distinção entre ordem e lei. Ordem é aquilo de que as pessoas precisam caso pretendam viver juntas em paz e em segurança. Lei, por outro lado, é um método particular de produzir a ordem. Como atualmente constituída, a lei é a produção de ordem por meio da exigência de que todos os membros da sociedade vivam sob o mesmo conjunto de regras criadas pelo estado; é a ordem produzida pelo planejamento central. Porém, desde a infância, os cidadãos são ensinados a invariavelmente ligar as palavras “lei” e “ordem”. O discurso político os condiciona a ouvirem e a usarem esses termos como se fossem sinônimos, bem como a expressarem o desejo por uma sociedade mais segura e pacífica como um desejo por “lei e ordem”.

O estado nutre essa confusão porque é a incapacidade do público de distinguir “ordem” de “lei” que gera o seu fundamental apoio a ele, o estado. Enquanto o público identificar a ordem com a lei, ele acreditará que uma sociedade ordenada é impossível sem a lei que o estado provê. E, enquanto o público acreditar nisso, ele continuará a apoiar o estado quase que sem consideração a quão opressivo ele possa se tornar.

A identificação da ordem com a lei por parte do público torna impossível para as pessoas pedir por um sem pedir pelo outro. Há, claramente, uma demanda pública por uma sociedade ordenada. Um dos desejos mais fundamentais dos seres humanos é o de uma existência pacífica, longe da violência. Entretanto, uma vez que o público foi condicionado a expressar o seu desejo por ordem como um desejo por leis, todos os clamores por uma sociedade mais ordenada são interpretados como pedidos por mais leis. E, uma vez que sob o nosso atual sistema político toda lei é provida pelo estado, todos esses clamores são interpretados como clamores por um estado mais ativo e poderoso. A identificação da ordem com a lei elimina da consciência do público o próprio conceito de provisão descentralizada de ordem. Em relação a serviços jurídicos, ela torna incompreensível a ideia liberal clássica de uma ordem espontânea gerada pelo livre mercado.

Eu comecei este artigo com uma referência ao conceito de Orwell do duplipensar. Eu estou agora descrevendo o mais efetivo exemplo contemporâneo que temos da “novilíngua” orwelliana, o processo pelo qual as palavras são redefinidas para o propósito de que certos pensamentos se tornem impensáveis. [29] Se a distinção entre ordem e lei fosse bem entendida, a questão de se um monopólio estatal sobre a lei é ou não a melhor forma de garantir uma sociedade ordenada poderia ser racionalmente discutida. Mas essa é precisamente a questão que o estado não quer que seja discutida. Ao embutir o conceito de ordem no conceito de lei, o estado pode se certificar de que a questão não seja debatida, pois ele terá efetivamente eliminado da mente do público a ideia de uma ordem não estatal. Sob essas circunstâncias, nós mal podemos ficar surpresos com o fato de que os defensores de um livre mercado de leis recebem o mesmo tratamento que Sócrates de Monotamanha recebeu.

XIII

Estou ciente de que essa explicação provavelmente parece de início pouco convincente, da mesma forma como parecia o meu argumento anterior de que a lei é inerentemente política. Mesmo que você tiver achado a minha parábola de Monotamanha divertida, você provavelmente a considera irrelevante; você provavelmente acredita que a analogia não é válida porque sapatos são qualitativamente diferentes de serviços jurídicos. Afinal, a lei é um bem público, o qual, ao contrário dos sapatos, é realmente crucial para o bem-estar público. É fácil ver como um livre mercado pode prover adequadamente sapatos ao público. Mas como ele, o livre mercado, pode prover os processos de criação e de manutenção da ordem necessários para a coexistência pacífica dos seres humanos em sociedade? Como seria um livre mercado de serviços jurídicos?

Eu estou sempre tentado a dar a resposta mais honesta e precisa a esse desafio: a de que fazer a pergunta significa que você não entendeu a questão. Se os seres humanos tivessem a sabedoria e a capacidade de geração de conhecimento para serem capazes de descrever como um livre mercado funcionaria, esse seria o argumento mais forte em prol do planejamento central. Não se defende o livre mercado em virtude de alguma aprovação moral escrita pelos Céus, mas em razão do fato de que é impossível para os seres humanos acumular (a) o conhecimento das condições locais e (b) a capacidade de predição necessária para efetivamente organizar os relacionamentos econômicos de milhões de indivíduos. É possível descrever como seria um mercado livre de sapatosporque nós temos um. Só que essa descrição é meramente uma observação do atual estado de operação do mercado — e não uma projeção de como os seres humanos se organizariam para prover um bem atualmente não suprido pelo mercado. Exigir que um defensor do livre mercado de leis (ou Sócrates de Monotamanha, por exemplo) descreva antecipadamente como os mercados supririam serviços jurídicos (ou sapatos) é estabelecer um desafio impossível. Além disso, para um defensor do livre mercado de leis (ou para Sócrates), até mesmo aceitar esse desafio seria se envolver numa atividade de autoderrota, visto que, quanto mais bem sucedido ele fosse em descrever como o livre mercado de leis (ou sapatos) funcionaria, mais ele poderia provar que as leis poderiam ser operadas por planejadores estatais. O livre mercado satisfaz melhor os desejos humanos do que os monopólios estatais precisamente porque eles permitem que um número ilimitado de ofertantes tente fazer isso. Ao patrocinarem aqueles que melhor atendem as suas necessidades particulares, os consumidores determinam o método ótimo de provisão. Se fosse possível especificar com antecipação qual seria o resultado desse processo de seleção, não haveria necessidade do processo.

Embora eu esteja tentado a dar essa resposta, eu nunca faço isso. Porque, embora verdadeira, ela nunca convence. Em vez disso, ela é normalmente interpretada como um pedido de fé cega no livre mercado— e o fracasso em prover uma explicação específica sobre como o livre mercado proveria serviços jurídicos é interpretada como prova de que ele não pode fazer isso. Portanto, apesar da natureza de autoderrota da tentativa, eu normalmente tento sugerir como um livre mercado de leis pode funcionar.

Então, como seria um livre mercado de serviços jurídicos? Como Sherlock Holmes dizia regularmente ao bom doutor: “Você vê, Watson, mas não observa.” Exemplos de leis não estatais estão à nossa volta. Considere os acordos trabalhistas de negociação coletiva. Além de estabelecerem níveis salariais, esses acordos tipicamente determinam tanto as regras de trabalho a que as partes devem se sujeitar quanto os procedimentos de queixa que elas devem seguir para resolver as disputas. Essencialmente, esses contratos criam, de modo substancial, a lei e o procedimento judicial do ambiente de trabalho. Uma situação similar existe em relação aos acordos que criam as regras de procedimento de estabelecimento dentro de um condomínio ou complexo habitacional, i.e., a lei e o procedimento judicial de uma comunidade residencial. Talvez um melhor exemplo seja aquele fornecido pelas universidades. Essas instituições criam os seus próprios códigos de conduta tanto para os estudantes (discentes) quanto para os professores (docentes), os quais cobrem de tudo, desde desonestidade acadêmica até o que constitui um discurso aceitável e regras para namoros. Adicionalmente, elas não apenas criam os seus próprios procedimentos judiciais para lidar com as violações desses códigos, mas também tipicamente proveem as suas próprias forças policiais para o campus. Um exemplo final pode ser fornecido pelos muitos empreendimentos comerciais que voluntariamente abdicam do sistema judicial estatal escrevendo cláusulas nos seus contratos que requerem que as disputas sejam resolvidas através da arbitragem ou da mediação — e não através de processos judiciais. Dessa forma, os diversos procedimentos “legais” que recentemente receberam a alcunha de Resoluções Alternativas de Disputa (Alternative Dispute Resolutions — ADR) fazem um bom trabalho em sugerir como pode ser concebido um sistema de serviços jurídicos de livre mercado. [30]

É claro, não é que simplesmente deixemos de observar o que se encontra atualmente à nossa volta. Nós também agimos como se não conhecêssemos a nossa história cultural ou jurídica. Considere-se, por exemplo, a situação das comunidades afro-americanas no sul segregacionista; ou a situação das comunidades imigrantes em Nova York no primeiro quarto do século XX. Em virtude do preconceito, da pobreza e da barreira linguística, esses grupos eram praticamente excluídos do sistema legal do estado. E, mesmo assim, em vez de se desintegrarem em desordem caótica, eles foram capazes de prover privadamente as regras de comportamento e de resolução de disputas necessárias para a finalidade de assegurar comunidades pacíficas, estáveis e altamente estruturadas. Além disso, virtualmente nenhuma parte das leis que ordenam os nossos relacionamentos interpessoais foi produzida por ações intencionais de governos centralizados. O nosso direito comercial surgiu quase que inteiramente da Lei Mercante (lex mercatoria, como é mais conhecida), um sistema não governamental de regras e de procedimentos desenvolvido por mercadores para rápida e pacificamente resolver as disputas e facilitar as relações comerciais. Os direitos proprietário, civil e criminal são todos produtos de processos do direito comum — dos quais as regras de comportamento evoluem —, que são informados pelas circunstâncias particulares das reais controvérsias humanas. Na verdade, um estudo cuidadoso da história jurídica anglo-saxã demonstrará que quase todas as leis que facilitam as interações humanas surgiram dessa forma. Por outro lado, a fonte da lei que produz opressão e divisões sociais é quase sempre o estado. Aquelas medidas que impõem a intolerância religiosa ou racial, a exploração econômica, a ideia de um grupo de “justiça” ou a ideia de outro de “comunidade” ou de valores “familiares” virtualmente sempre se originam na legislação (a lei conscientemente feita pelo governo central). Se o propósito da lei é realmente levar a ordem à existência humana, então é justo dizer que a lei produzida pelo estado é precisamente a lei que não funciona.

Infelizmente, não importando quão sugestivos sejam esses exemplos, eles representam apenas o que pode desenvolver-se dentro de um sistema dominado pelo estado. Já que, pelas razões indicadas acima, é impossível superar em pensamento o livre mercado, qualquer tentativa de prever o que ocorreria caso houvesse um mercado realmente livre de leis é pura especulação. Contudo, se eu devo fazer tal especulação, eu tentarei evitar o que pode ser chamado de “pensamento estático” ao fazer isso. O pensamento estático acontece quando nós imaginamos a mudança de uma característica de um sistema dinâmico sem levar em conta que o modo como fazer isso alterará o caráter de todas as outras características do sistema. Por exemplo, eu estaria dando um exemplo de pensamento estático se perguntasse como, se o estado não provesse leis e cortes de justiça (juízos, tribunais), o livre mercado poderia fornecê-las da atual forma. Esse tipo de pensamento é o responsável pela suposição convencional de que os serviços jurídicos de livre mercado seriam “governos concorrentes”, os quais equivaleriam a guerras de gangues. Uma vez que esse pensamento estático seja rejeitado, torna-se claro que, se o estado não provesse leis e cortes de justiça, elas simplesmente não existiriam do jeito como existem atualmente. Isso, no entanto, apenas demonstra a dificuldade de descrever os serviços geradores da ordem do livre mercado, reforçando a natureza especulativa de todas as tentativas de fazê-lo.

Uma coisa que parece segura de supor é que não haveria nenhum conjunto de regras “legais” universais, válidas para toda a sociedade. Em um livre mercado, a lei não existiria na forma de “um tamanho que se encaixa em todos”. Embora as regras necessárias à manutenção de um nível mínimo de ordem — tais como proibições ao assassinato, à agressão e ao roubo — fossem comuns à maioria dos sistemas, diferentes comunidades de interesse certamente adotariam regras e procedimentos de resolução de disputas que melhor atendessem as suas necessidades. Por exemplo, parece extremamente improvável que houvesse algo que lembrasse um corpo uniforme de direito contratual. Considerem-se, apenas como ilustração, as diferenças entre contratos comerciais e contratos de consumidores. Os contratos comerciais são normalmente realizados entre entidades corporativas com conhecimento especializado em práticas industriais e com um interesse financeiro em minimizar a interrupção dos negócios. Por outro lado, os contratos de consumidores, que são aqueles nos quais uma parte — ou até mesmo ambas — não possui sofisticação comercial e grandes somas de dinheiro, não dependem de uma resolução rápida de qualquer disputa que possa surgir. Em um livre mercado de serviços jurídicos, as regras que governam esses tipos de contratos seriam, necessariamente, radicalmente diferentes.

Esse exemplo também pode ilustrar os diferentes tipos de procedimentos de resolução de disputas que provavelmente surgiriam. Em disputas de contratos de consumidor, as partes podem ficar satisfeitas com o atual sistema de litígio, no qual as partes apresentam os seus argumentos a um juiz ou a um júri imparcial que prolata um veredicto em favor de um lado ou de outro. Contudo, em disputas comerciais, as partes podem preferir um processo mais ponderado (com uma resolução negociada para preservar um contínuo relacionamento comercial) ou uma arbitragem rápida e informal (para evitar as perdas associadas com o atraso excessivo). Ademais, é virtualmente certo que elas desejariam mediadores, árbitros ou juízes com grandes conhecimentos da prática comercial em vez de um típico juiz generalista ou um júri de pessoas comuns.

O problema com a tentativa de especificar os “sistemas legais” individuais que se desenvolveriam é que não há limite ao número de dimensões através das quais os indivíduos podem escolher estruturar as suas vidas; assim, não há limite ao número de conjuntos de regras e de procedimentos de resolução de disputas sobrepostos a que eles podem aderir. Um indivíduo pode resolver as suas disputas com os seus vizinhos de acordo com as regras e os procedimentos descritos num acordo de negociação coletiva; as suas disputas com membros da sua própria congregação religiosa de acordo com a lei e o tribunal das escrituras; as suas disputas com outros motoristas de acordo com os processos acordados no contrato do seu seguro do carro; e as suas disputas com completos estranhos ao selecionar uma companhia de resolução de disputas das páginas amarelas da lista telefônica. Dado o pensamento atual sobre identidade racial e sexual, parece provável que muitas disputas entre membros da mesma minoria ou entre mulheres seriam levadas a companhias de resolução de disputas de “nichos”, compostas predominantemente de membros do grupo relevante, que usariam os seus conhecimentos especializados sobre a “cultura” do grupo para projetar regras superiores e procedimentos intragrupo de resolução de disputas.[31]

Eu suspeito que, em vários sentidos, um livre mercado de leis lembraria a situação da Europa medieval antes do surgimento de fortes governos centrais, na qual os disputantes podiam selecionar entre vários fóruns. Dependendo da natureza da disputa, da sua localização geográfica, do status das partes — bem como do que fosse conveniente —, as partes em conflito podiam levar o caso para as cortes das vilas, dos condados, dos centros urbanos; para as cortes mercantes, senhoriais, eclesiásticas ou reais. Mesmo com a mobilidade e a comunicação limitadas daquele tempo, esse restrito mercado de serviços de resolução de disputas foi capaz de gerar a ordem necessária para o avanço comercial e civil da sociedade. Considere quão mais efetivamente esse mercado poderia funcionar dado o atual nível tecnológico das telecomunicações e dos transportes. Nas condições atuais, provavelmente haveria uma explosão de organizações geradoras de ordem alternativas. Eu esperaria que, tarde da noite, entre comerciais de processadores de comida e de discos de música country, encontrássemos anúncios televisivos com mensagens como: “Irritado com o seu vizinho por ele tocar rock a noite inteira? O cachorro dele está fazendo buracos no seu jardim? Então não perca a grande oferta da Companhia de Arbitragem Acme de dois planos pelo preço de um.”

Eu deveria dizer que, apesar do meu aviso anterior, até mesmo essas sugestões incorporam pensamento estático, uma vez que elas assumem que um livre mercado produziria uma escolha entre sistemas concorrentes de justiça similares ao que conhecemos. Na verdade, eu acredito fortemente que esse não seria o caso. O atual sistema legal provido pelo estado é confrontativo por natureza, pois coloca o litigante ou o promotor contra o réu num concurso em que o vencedor leva tudo e o perdedor não leva nada. O propósito desse arranjo não tem nada a ver com a efetividade desse procedimento em resolver as disputas, mas tem tudo a ver com os desejos dos reis ingleses medievais de centralizar o poder. Por razões históricas muito além do escopo deste artigo, a Coroa foi capaz de estender o seu poder temporal relativo aos senhores feudais e de obter recursos significativos obrigando ou incitando as partes das disputas locais a levar os seus casos para o rei ou outra corte decidir. [32]O nosso atual sistema de apresentação adversarial a uma terceira parte tomadora de decisões é um desenvolvimento dessas antigas considerações de “escolha pública” — e não da sua habilidade de prover com sucesso resoluções mutuamente satisfatórias a disputas interpessoais.

Em realidade, esse sistema é terrível para resoluções pacíficas; e é extremamente improvável que muitos o adotem em um livre mercado. A sua natureza confrontativa faz com que cada parte veja a outra como um inimigo a ser derrotado; e o seu caráter de que “o vencedor leva tudo” motiva cada um a lutar o máximo que puder até o amargo final. Uma vez que o perdedor não leva nada, ele tem todas as razões para tentar reabrir a disputa, o que dá origem a frequentes apelações. Os incentivos do sistema fazem com que seja do interesse de cada parte fazer o que puder para derrotar o oponente, sendo as partes uniformemente opostas à cooperação, ao acordo e à reconciliação. Esse não é o tipo de procedimento de resolução de disputas que as pessoas provavelmente empregarão se lhes for dada a escolha de seguir a evidência demonstrada por uma grande parte dos litigantes que estão se voltando para as ADR justamente para evitá-lo.

A minha crença pessoal é a de que, sob condições de livre mercado, a maior parte das pessoas adotaria procedimentos de resolução de disputas com positivos (em vez de confrontativos), i.e., procedimentos criados para compor as disputas e reconciliar as partes em vez de criar julgamentos por outras partes. Esse era, de fato, o caráter essencial do antigo “sistema legal” que foi substituído pela extensão da jurisdição real. Antes do surgimento dos estados-nação europeus, o que nós podemos anacronisticamente chamar de procedimento judicial era, principalmente, um conjunto de complexas negociações entre as partes mediadas por membros da comunidade local num esforço de restabelecer um relacionamento harmonioso. Essencialmente, a pressão pública era colocada sobre as partes para que elas resolvessem as suas disputas pacificamente, através da negociação e da concessão mútua. Os incentivos desse antigo sistema favoreciam a cooperação e a conciliação — e não a derrota do oponente. [33]

Embora eu não tenha bola de cristal, eu suspeito que um livre mercado de leis lembraria muito mais o antigo sistema do que o moderno. Experimentos recentes com resoluções de disputas negociadas demonstraram que a mediação (1) produz um maior nível de satisfação dos participantes em relação tanto ao processo quanto ao resultado, (2) resolve os casos mais rapidamente — e com um custo significativamente mais baixo — e (3) resulta num maior nível de aceitação voluntária da decisão final, em comparação com o litígio tradicional. [34] Isso é talvez pouco surpreendente, já que a ausência de um formato no qual o vencedor leva tudo encoraja as partes a alcançar um acordo em vez de tentar acabar com o oponente; e já que, uma vez que ambas as partes precisam concordar com qualquer solução, há uma reduzida probabilidade de que alguma das duas vá querer reabrir a disputa. Dado o desejo manifesto dos seres humanos de reter o controle sobre as suas vidas, eu suspeito que, se tiverem uma escolha, poucos colocarão conscientemente o próprio destino nas mãos de tomadores de decisões independentes. Assim, eu acredito que um livre mercado de leis produziria um sistema que é, essencialmente, compositivo por natureza.

XIV

Neste artigo, eu sugeri que, em relação à ideia do império da lei, o público americano está num estado de profunda negação. Apesar de estarem rodeados de evidências de que a lei é inerentemente política, a maior parte das pessoas, no entanto, é capaz de convencer a si mesma de que ela é uma incorporação de regras objetivas de justiça às quais têm obrigação de obedecer. Como em todos os casos de negação, as pessoas participam dessa ficção em virtude do conforto psicológico que pode ser obtido ao se recusarem a ver a verdade. Como nós vimos com os nossos amigos Arnie e Ann, a crença na existência de uma lei objetiva, não ideológica leva os cidadãos comuns a verem aqueles que defendem posições legais (jurídicas) inconsistentes com os seus valores como manipuladores da lei para propósitos políticos enquanto veem as próprias posições como neutras em relação ao puro significado imanente nas leis. A fé dos cidadãos no império da lei permite que eles escondam de si mesmos que as suas posições são tão politicamente motivadas quanto as posições dos seus oponentes e que eles estão tentando impor os seus valores sobre os demais. Todavia, de novo, como em todos os casos de negação, o conforto ganho tem um preço. Pois, com a aceitação do mito do império da lei, materializam-se (1) uma cegueira para o fato de que a lei é meramente o comando daqueles com poderes políticos e (2) uma maior disposição a se submeter ao jugo do estado. Uma vez que se esteja verdadeiramente convencido de que a lei é um código de justiça impessoal e objetivo — em vez de uma expressão da vontade dos poderosos —, é provável que as pessoas estejam dispostas não apenas a abrir mão de uma grande parte das próprias liberdades, mas também a apoiar entusiasticamente o estado na supressão da liberdade dos outros.

O fato é que não existe um governo de leis e não de pessoas. A lei é uma amálgama de regras contraditórias e de contrarregras expressas numa linguagem inerentemente vaga que pode produzir um argumento legal legítimo para qualquer conclusão desejada. Por essa razão, enquanto a lei permanecer como monopólio estatal, ela sempre refletirá a ideologia política daqueles investidos do poder de tomar decisões. Querendo ou não, nós nos defrontamos com apenas duas escolhas. Nós podemos prosseguir com a luta ideológica pelo controle da lei, na qual o grupo que obtém dominância tem o poder de impor a sua vontade sobre o resto da sociedade; ou nós podemos acabar com o monopólio.

O nosso longo caso de amor com o mito do império da lei nos tornou cegos para a última possibilidade. Como os monotamanhanos, que depois de séculos de controle estatal não podem imaginar uma sociedade na qual as pessoas podem comprar qualquer tamanho de sapatos que quiserem, nós não podemos conceber uma sociedade na qual os indivíduos podem adquirir os serviços jurídicos que desejarem. A própria ideia de um livre mercado de leis nos deixa desconfortáveis. Mas é hora de nós superarmos esse desconforto e considerarmos a adoção da solução de Sócrates. Nós devemos reconhecer que o nosso amor pelo império da lei não é correspondido e que, como tão frequentemente acontece nesses casos, nós nos tornamos escravizados pelo objeto do nosso desejo. Não existe exemplo mais claro disso do que o processo legal através do qual a nossa Constituição foi transformada: de um documento criador de um governo de poderes limitados e de direitos garantidos aos cidadãos a um documento justificador das atividades do superestado de hoje em dia, presente em todo lugar. Embora isso possa cortar o nosso coração, nós temos de terminar com essa paixão unilateral. Chegou a hora de aqueles comprometidos com a liberdade individual perceberem que o estabelecimento de uma sociedade verdadeiramente livre requer o abandono do mito do império da lei.

[1] Nos Estados Unidos, a Receita Federal chama-se de Internal Revenue Service (IRS). (Nota do Revisor — N. do R.)

[2] George Orwell, 1984, p. 32 (The New American Library, 1949).

[3] Trata-se do equivalente americano ao Supremo Tribunal Federal (STF). (N. do R.)

[4] Ver Iain McLean, Public Choice: An Introduction, pp. 71–76 (Basil Blackwell, 1987).

[5] Conferir Herbert Weschler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harvard Law Review 1 (1959).

[6] 156 Ind. 416, 59 N. E. 1058 (1901).

[7] Nos Estados Unidos da atualidade, “liberal” denota uma pessoa com pensamentos socialistas, esquerdistas, estatizantes; trata-se de um sinônimo de “social-democrata” (ou, simplesmente, “democrata”), de “progressista”. (N. do R.)

[8] 83 Ark. 601, 104 S.W. 164 (1907).

[9] Ver United Steelworkers vs. Weber, 443 U.S. 193, 230 n. 9 (1979).

[10] Conferir United Steelworkers vs. Weber, 443 U.S. 193, 201 (1979).

[11] 110 Cong. Rec. 6548 (1964).

[12] 64 Wis. 265, 25 N.W. 42 (1885).

[13] 64 Wis. 265, 25 N.W. 42 (1885).

[14] 117 Ga. 504, 43 S.E. 732 (1903).

[15] 231 N.Y. 196, 131 N.E. 887 (1921).

[16] Ver Wickard vs. Filburn, 317 U.S. 111 (1942).

[17] O governo federal regula o abuso sexual no ambiente de trabalho com o Título VII da Lei de Direitos Civis de 1964, a qual foi posta em prática a partir da cláusula de comércio.

[18] Neste ponto, pode ser relevante observar que, enquanto eu escrevo estas palavras, o Presidente e o Congresso dos Estados Unidos debatem vigorosamente qual percentagem do público americano deve ter seguros de saúde para que haja cobertura universal.

[19] Os fatos do caso a ser descrito foram tirados de Syester vs. Banta, 257 Iowa 613, 133 N.W. 2d 666 (1965).

[20] 257 Iowa em 615, 133 N.W.2d em 668.

[21] 257 Iowa em 619-20, 133 N.W.2d em 671.

[22] Como a corte interpretou no caso real.

[23] Ver Riggs vs. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889).

[24] Como a corte procedeu no caso real.

[25] Oliver Wendell Holmes Jr., The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457, pp. 465–466 (1897). No original:

The language of judicial decision is mainly the language of logic. And the logical method and form flatter that longing for certainty and for repose which is in every human mind. But certainty generally is illusion, and repose is not the destiny of man. Behind the logical form lies a judgment as to the relative worth and importance of competing legislative grounds, often an inarticulate and unconscious judgment, it is true, and yet the very root and nerve of the whole proceeding. You can give any conclusion a logical form.

[26] “Liberal”, aqui, refere-se a “liberal clássico”, que defende olaissez-faire e o direito de propriedade. Não há nada a ver com “social-democrata” (“democrata”) ou “progressista”, que defende exatamente o contrário (intervencionismo estatal e violações do direito de propriedade). (N. do R.)

[27] Os Críticos têm sido acusados de serem niilistas intelectuais e têm sido atacados por sabotarem o compromisso para com o império da lei que é necessário para que a próxima geração de juristas (juízes, advogados, promotores — e assim por diante) exerça uma prática ética, de princípios, do direito. Por essa razão, os seus críticos do mainstreamsugeriram que eles não tivessem lugar nas escolas de direito do país.Conferir, e.g., Paul Carrington, Of Law and the River, 34 J. Legal Educ. 222, 227 (1984).

[28] No seu sentido popular (empregado pelo líder do Partido Conservador Republicano na sua fala), “anarquia” significa a ausência de ordem (ausência de normas). Contudo, no seu sentido etimológico, “anarquia” significa a ausência de um poder central que detém o monopólio da coerção, a ausência de um monopolista territorial da compulsão — i.e., a inexistência de um governo/estado (que é o árbitro supremo em todos os casos de conflito, inclusive nos casos em que estão envolvidos os próprios agentes governamentais/estatais; em consequência dessa característica, tal monopolista possui também o direito de tributar,i.e., de determinar unilateralmente o preço que os seus súditos têm de lhe pagar para que ele efetue essa tarefa de tomar decisões supremas). A palavra mais adequada para ausência de ordem (ausência de normas) seria “anomia”. (N. do R.)

[29] Ver George Orwell, 1984 (diversas edições em português).

[30] O National Law Journal observou: “Grande parte das corporações americanas está criando as suas próprias cortes comerciais, as quais estão muito longe das cortes públicas.” (William H. Schroder, Jr., Private ADR May Offer Increased Confidentiality, Nat’l L. J. de 25 de julho de 1994, em C14.)

[31] Eu tenho bastante confiança em que as partes nessas disputas não escolherão tê-las resolvidas por um júri composto quase que exclusivamente por protestantes brancos anglo-saxões, como é o caso de hoje em dia.

[32] A história de como a jurisdição real veio a suplantar todas as outras e de por que o sistema confrontativo de litígio substituiu os métodos anteriores de resolução de disputas é fascinante, mas obviamente não pode ser recontada aqui. Aqueles interessados em conhecê-la podem querer consultar Leonard Levy, Origins of the Fifth Amendment, cap. 1 (1986); e Harold Berman, Law and Revolution (1983).

[33] Novamente, qualquer descrição mais extensa das raízes do nosso sistema legal está além do escopo deste artigo. Para uma útil descrição geral, ver Harold Berman, Law and Revolution (1983), pp. 49–84.

[34] Conferir Joshua D. Rosenberg, Court Studies Confirm that Mandatory Mediation Works, Nat’l L. J., 11 de abril de 1994, em C7.

gustavo ortenzi 16/03/2016 At 7:11 AM

Tenho que admitir que ja fui direto ao final do texto, para saber a grande alternativa ao imperio da lei e ao fim do estado. Ironicamente ele diz que não pode nem cair na armadilha de tentar passar uma solução (apesar de tentar posteriormente) e diz que o mercado acharia uma solução, dando exemplos do mercado de calçados, ordenamento interno de um faculdade, enfim…. O ironico é que não consegue nem mesmo deixar de cair num absurdo contraditorio, pois somente cita exemplos de funcionamento … sob uma ordem estatal, o qual em todos os casos estava pairando sobre os supostos livre contratantes, pois mesmo uma faculdade e sua suposta auto-normatização responderia ao estado. Uma condição necessaria para seu funcionamento, conforme seus criticos afirmam, e o autor nem mesmo consegue passar exemplos que não funcionem assim! Mas Hasnas é superior intelectualmente a todas as pessoas que passaram por este mundo ate hoje, e todas elas adoravam o estado pois somente isso explica nao termos nem mesmo um exemplo bem sucedido de comunidade anarquica.

Responder
- Fernando Chiocca 18/03/2016 At 10:58 AM
  
  Atitude típica de um coitado arrogante que não conhece nem o básico sobre um tema e já quer dar aula em experts….
  Nem sequer leu este artigo inteiro, quanto mais a vasta literatura sobre o assunto.
  Já que não gosta de ler, pode começar a achar sua resposta neste vídeo: http://rothbardbrasil.com/queremos-uma-sociedade-com-leis-estatais-ou-privadas/
  
  Responder
Alexandre 06/04/2016 At 2:37 AM

Hasnas achou que não saber responder a pergunta seria um discurso de derrotado ou de quem pede uma fé cega. Mas não há nada de cego, basta analisar quão bem o mercado funciona quando deixado livre e perguntar quem adivinhou há 100, 50 ou até 20 anos como o mercado se encontraria hoje? Um ou outro acertou algum aspecto isolado, alguma tecnologia específica dentro de alguma área isolada, mas nem perto de esboçar a situação atual, pois o mercado segue revolucionando constantemente e inteiramente. E faço a mesma indagação para o outro lado da moeda, quem adivinhou como a situação política e o Estado se encontraria? Vários, a forma como o Estado opera beira o tédio de tão repetitiva, como se fosse o mesmo incessante pesadelo, tão absurdo, tão irreal, mas impossível acordar.
Eu tenho uma opinião (não é uma convicção), há vários níveis civilizatórios, quando mais uma civilização avança, mais a liberdade se propaga, mas há de se ater a realidade do cenário e da cultura atual. Não vejo esse pesadelo terminando na minha vida, mas há lampejos da saída, vejo ela no funcionamento do Uber, da BitCoin, na arbitragem em questões civis e de forma atenuada na justiça restaurativa em questões penais. A facilidade que essa evolução jurídica se opera na Common Law faz com que se pense na falência do direito romano-germânico para o próximo nível civilizatório.

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