Introdução
Uma das melhores formas de analisar o grau de intervencionismo estatal numa sociedade é avaliar o respeito do ordenamento jurídico aos contratos e aos seus princípios fundamentais —autonomia da vontade e força obrigatória —, o que pode ser feito examinando-se quanto os legisladores restringem o primeiro e quanto os juízes relativizam o segundo.
Os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos
Segundo o princípio da autonomia da vontade, também chamado de autonomia privada, as pessoas possuem a liberdade de contratar e a liberdade contratual.
Por liberdade de contratar se entende a faculdade que as pessoas possuem de realizar ou não um determinado contrato, ou seja, toda pessoa é livre para assumir obrigações por meio de contratos voluntários, e nenhuma pessoa assumirá obrigação contratual contra a sua vontade. Por outro lado, a liberdade contratual assegura a todos a possibilidade de estabelecer livremente o conteúdo do contrato, permitindo inclusive a celebração de contratos atípicos, isto é, acordos não previstos nem regulamentados expressamente na legislação.
Assim, podemos afirmar que o reconhecimento do princípio da autonomia da vontade significa dizer que as pessoas são livres para (i) decidir se vão contratar ou não, (ii) escolher com quem vão manter relações contratuais, (iii) delimitar o que vai ser objeto da relação contratual, (iv) fixar o conteúdo dessa relação contratual etc.
Podemos afirmar também que o princípio da autonomia da vontade se desdobra em outro princípio: o da força obrigatória dos contratos, segundo o qual aqueles que firmam um acordo livre e voluntariamente se obrigam a cumprir os termos e condições da avença. Atribui-se a Ulpiano, no Digesto, o brocardo latino “pacta sunt servanda”, que expressa a idéia de que os contratos devem ser cumpridos.
Os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos são formulações fundamentais da doutrina liberal. A afirmação e o reconhecimento deles significam dizer que uma obrigação contratual depende, para nascer, apenas e tão-somente da manifestação livre e voluntária da vontade das partes, não devendo a lei permitir qualquer intervenção estatal nas relações privadas, mas apenas assegurar o fiel cumprimento dos acordos firmados.
Com efeito, o estudo da História nos mostra que foi justamente o exercício da liberdade de contratar e da liberdade contratual, ambas decorrentes do reconhecimento da autonomia da vontade das partes, que permitiu o florescimento da sociedade liberal moderna, na qual o sucesso e/ou a respeitabilidade de alguém não é algo determinado pelo seu status (isto é, do fato de pertencer a uma família, a um grupo ou a uma categoria), mas fruto de suas escolhas individuais, livremente manifestadas. Tem-se aqui a aplicação da famosa “Lei de Maine”: “the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract”[1].
Pois bem. O que pretendo demonstrar nas linhas a seguir é que tanto o princípio da autonomia da vontade das partes quanto o princípio da força obrigatória das avenças têm sofrido mitigações que põem os contratos em crise e abalam sobremaneira as estruturas sobre as quais foram construídas as civilizações modernas.
A doutrina jurídica que tenta justificar a mitigação dos princípios contratuais
A mitigação dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, que se encontra a pleno vapor em nosso país, não é obra do acaso. Há algum tempo o pensamento jurídico foi tomado de assalto pelo estatismo, e a ideologia liberal clássica que influenciou algumas de nossas boas leis do passado foi perdendo espaço para a ideologia social-democrata, a qual, como sabemos, norteou até mesmo a elaboração de nossa Constituição Federal, dando origem a esse enorme estado assistencialista que somos obrigados a financiar e cujo crescimento, em tamanho e em poder, não sabemos como frear.
No âmbito da teoria jurídica contratual, um dos mais bem sucedidos juristas no trabalho de desqualificar a autonomia da vontade e submetê-la ao intervencionismo estatal foi o italiano Enzo Roppo, o qual, em sua conhecida obra “O contrato”[2], cuja primeira edição data de 1977, construiu as bases da doutrina do dirigismo contratual, cuja máxima é a estranha afirmação de que “a lei liberta, e a liberdade escraviza”.
As idéias solidaristas e socialistas e a hipertrofia do Estado levaram todavia o direito ao dirigismo contratual, expandindo-se a área das normas de ordem pública destinadas a proteger os elementos economicamente fracos, favorecendo o empregado, pela criação do direito do trabalho, o inquilino, com a legislação de emergência sobre locações, e o consumidor, por uma legislação específica em seu favor.
O dirigismo contratual diminuiu e restringiu a autonomia da vontade, em virtude da elaboração de uma série de normas legislativas fixando princípios mínimos que os contratos não podem afastar (salário-mínimo, tabelamento de gênero, fixação de percentagem de juros).[3]
No Brasil, por sua vez, o trabalho de desqualificação do princípio da autonomia da vontade e de preparação do terreno para a sua progressiva relativização teve a jurista Cláudia Lima Marques como um de seus principais artífices. Suas principais idéias nesse sentido estão contidas na obra “Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais”[4], cuja primeira edição data de 1992. Logo no início do livro, a autora deixa clara sua posição:
A concepção de contrato, a ideia de relação contratual, sofreu, porém, nos últimos tempos uma evolução sensível, em face da criação de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada, de consumo, massificada, sociedade de informação e, em face, também, da evolução natural do pensamento teórico-jurídico.
O contrato evoluirá, então, de espaço reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestação da vontade das partes, para ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de imposições cogentes, mas equitativas.[5]
Como se vê, para Roppo e seus inúmeros seguidores, o surgimento desse dirigismo contratual se deu em razão da suposição de que a liberdade de contratar e a liberdade contratual, num regime de desigualdades econômicas e sociais, produzem um forte desequilíbrio nas relações contratuais, cabendo ao estado intervir para corrigir esse desequilíbrio[6]. Assim,
o pensamento jurídico modificou-se radicalmente, convencendo-se os juristas (…) que entre o forte e o fraco é a liberdade que escraviza e a lei que liberta.[7]
À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.
Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas (…). É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social.
Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance sua função social.[8]
Roppo e os “dirigistas” se arvoram no papel de tutores da liberdade alheia e acham que é preciso retirar a liberdade contratual dos “mais fracos” a fim de garantir-lhes essa mesma liberdade. Eles, em suma, acreditam que “a liberdade contratual destrói-se a si própria, determinando a sua própria negação”[9]. É realmente algo difícil de entender. Os seguintes excertos da obra de Roppo elucidam bem a sua mentalidade intervencionista e anti-individualista:
(…) Mas a evolução do instituto contratual registra, outrossim, fenômenos muito relevantes, que reflectem verdadeiras e próprias restrições da liberdade contratual, limitações substanciais do autônomo poder de decidir e desenvolver, sob a forma de contrato, as iniciativas económicas sugeridas pelas conveniência de mercado.[10]
Em casos do gênero, o remédio consiste, então, em regra, numa intervenção autoritária externa do poder público ? geralmente do legislador ? que reage às restrições ou à expropriação de facto da liberdade contratual das “partes débeis”, restringindo, por sua vez, mas com prescrições normativas formais, a liberdade contratual das “partes fortes” do contrato, pois já sabemos que é o exercício da liberdade contratual dos contraentes em posição de superioridade económica e social a causar directamente a supressão contratual dos contraentes em posição económica e socialmente deteriorada.[11]
Pois bem. Sempre cheios de boas intenções, como a de proteger as partes contratuais “vulneráveis” ou “débeis” em uma suposta guerra contra as partes contratuais mais fortes, os teóricos do dirigismo contratual concluem que o problema é o excesso de liberdade e propõem como solução a supressão ou mitigação dessa liberdade, a qual será levada a efeito, obviamente, pelo estado.
As restrições legislativas ao princípio da autonomia da vontade
Com base na doutrina do dirigismo contratual, descrita no tópico antecedente, há tempos o princípio da autonomia da vontade vem sofrendo restrições legais, e, no Brasil, um dos marcos desse infeliz processo legislativo é o famigerado Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), na esteira do qual vêm sendo editadas outras tantas leis que retiram das pessoas o inalienável direito de firmar livremente acordos voluntários. Vejam o que diz Cláudia Lima Marques sobre esse triste fenômeno:
Segundo a nova visão do direito, o contrato não pode mais ser considerado somente como um campo livre e exclusivo para a vontade criadora dos indivíduos. Hoje, a função social do contrato, como instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realização dos legítimos interesses dos indivíduos, exige que o contrato siga um regramento legal rigoroso. A nova teoria contratual fornecerá o embasamento teórico para a edição de normas cogentes, que traçarão o novo conceito e os novos limites da autonomia da vontade, com o fim de assegurar que o contrato cumpra sua nova função social.
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor representa o mais novo e mais amplo grupo de normas cogentes, editado com o fim de disciplinar as relações contratuais entre fornecedor e consumidor, segundo os postulados da nova teoria contratual.[12]
Uma das leis que seguiu essa equivocada trilha aberta pelo CDC foi o nosso atual Código Civil (Lei nº 10.406/2002). O CC, principal lei que disciplina as relações privadas no país, consagra o princípio da autonomia da vontade, mas o submete a uma forte mitigação. Confiram-se, a propósito, as regras contidas nos artigos 421 e 425 desse diploma legislativo:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.
Nos dois dispositivos legais transcritos fica clara a mitigação da autonomia da vontade das partes, que só podem celebrar contratos se eles cumprirem uma tal função social, modismo jurídico que, propositalmente, não ostenta uma conceituação precisa, para servir a todo tipo de malabarismo interpretativo que possibilite a restrição da liberdade dos contratantes.
Ninguém menos do que Miguel Reale, que encabeçou a comissão elaboradora do projeto de lei que deu origem ao atual CC, confessou que o uso da vaga e imprecisa expressão “função social” foi proposital, com o intuito de permitir “soluções equitativas”:
Na elaboração do ordenamento jurídico das relações privadas, o legislador se encontra perante três opções possíveis: ou dá maior relevância aos interesses individuais, como ocorria no Código Civil de 1916, ou dá preferência aos valores coletivos, promovendo a “socialização dos contratos”; ou, então, assume uma posição intermédia, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou cláusulas abertas propícias a soluções equitativas e concretas. Não há dúvida que foi essa terceira opção a preferida pelo legislador do Código Civil de 2002.
É a essa luz que deve ser interpretado o dispositivo que consagra a função social do contrato.[13]
A relativização do princípio da força obrigatória dos contratos pela jurisprudência
Todo esse contínuo processo de esculhambação legislativa e doutrinária do princípio da autonomia da vontade, obviamente, não tardou para obter seus perniciosos reflexos na jurisprudência de nossos tribunais, os quais absorveram mansamente as infundadas idéias que norteiam a doutrina anti-libertária do dirigismo contratual.
Enquanto os legisladores solapam a autonomia da vontade, suprimindo das partes a liberdade de contratar e a liberdade contratual, os juízes relativizam a força obrigatória dos contratos, sentindo-se cada vez mais à vontade para revisar contratos e chancelar o descumprimento de acordos firmados.
A propósito, confiram-se alguns trechos de julgados de uma de nossas principais Cortes Superiores, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual é responsável por uniformizar a interpretação da legislação federal brasileira, fazendo com que todos os demais juízes e tribunais sigam suas orientações:
(…) Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva.
O Código Civil de 1916, de feição individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos vínculos. Por seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social em face do individual.
(…)
(AgRg no REsp 838.127/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 30/03/2009)
(…) A jurisprudência do STJ se posiciona firme no sentido que a revisão das cláusulas contratuais pelo Poder Judiciário é permitida, mormente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, devendo ser mitigada a força exorbitante que se atribuía ao princípio do pacta sunt servanda. Precedentes.
(…)
(AgRg no Ag 1383974/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012)
Julgados como esses dois acima transcritos são proferidos aos montes, diariamente, em nossos fóruns e tribunais. O contrato, instituto intrinsecamente ligado à liberdade individual, foi socializado.
Conclusão
Se, conforme dito no início deste breve ensaio, uma das melhores formas de analisar o grau de intervencionismo estatal numa sociedade é avaliar o respeito do ordenamento jurídico aos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, podemos concluir, sem titubear, que estamos vivenciando o período mais intervencionista de nossa história, tamanho é o dirigismo contratual a que estamos cada vez mais submetidos[14].
Esse dirigismo contratual, conforme visto, manifesta-se basicamente de duas formas: (i) a edição de leis que restringem o binômio liberdade de contratar / liberdade contratual, decorrente da mitigação da autonomia da vontade, e (ii) o excessivo revisionismo judicial dos contratos, decorrente da relativização da máxima pacta sunt servanda. De um lado, os legisladores retiram das pessoas o direito de firmar livremente acordos voluntários. De outro lado, os julgadores retiram desses acordos voluntários a sua imprescindível força vinculante. Tudo em nome do “social”.
É urgente, pois, uma reação em defesa dos contratos. Nós, que acreditamos na propriedade privada, no livre mercado e na não-iniciação de agressão, precisamos lutar para recuperar a nossa autonomia da vontade e, consequentemente, o nosso direito de construir, com base na ordem espontânea e em arranjos consensuais e voluntários, uma sociedade livre, onde os engenheiros sociais do estatismo, que escondem suas armas por trás de supostas boas intenções, não consigam mais nos escravizar.
Essa luta, porém, precisa começar agora. Os estudantes de Direito de todo o país estão, há tempos, sendo vítimas dessa doutrinação. As idéias que foram aqui sucintamente expostas são repetidas como verdades absolutas em nossas universidades. Uma geração de juristas socialistas, paladinos do igualitarismo e detratores do individualismo, está sendo forjada. É preciso que os libertários percebam que o debate econômico é importante, mas não é o único.
[1] MAINE, Henry James Sumner. Ancient Law. London: J. M. Dent, 1954, p. 100. Maine (http://en.wikipedia.org/wiki/Henry_James_Sumner_Maine) foi um jurista e historiador inglês que demonstrou que a liberdade de contratar e a liberdade contratual foram fundamentais para o esfacelamento da sociedade feudal do Antigo Regime, marcada pelo corporativismo e pela imobilidade econômica e social.
[2] Para este artigo, foi consultada a primeira edição em português da obra: ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988.
[3] WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 191.
[4] Para este artigo, foi consultada a quarta edição da obra: MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª edição. São Paulo: RT, 2002.
[5] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª edição. São Paulo: RT, 2002, p. 39.
[6] Ainda em 2007, na primeira edição do meu livro Curso de direito empresarial, quando eu ainda nem conhecia o libertarianismo, escrevi o seguinte sobre o dirigismo contratual: “Registre-se aqui apenas uma opinião particular nossa. A autonomia da vontade, como se sabe, desenvolveu-se a partir da ideologia do liberalismo, que consagrou a liberdade individual que cada pessoa possui para obrigar-se contratualmente. Portanto, não nos encantamos, como o fazem muitos autores, com essa recente tendência de realçar o chamado conteúdo social do contrato. Trata-se, na verdade, de um flerte com o autoritarismo ideológico, uma brecha a mais para que a lei fustigue o individualismo”.
[7] GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 26.
[8] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª edição. São Paulo: RT, 2002, pp. 175-176.
[9] ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988, p. 319.
[10] ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988, p. 311.
[11] ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988, p. 327.
[12] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª edição. São Paulo: RT, 2002, p. 222.
[13] Texto disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm.
[14] A análise do dirigismo contratual empreendida neste texto foi extremamente restritiva, porque enfocou, basicamente, as relações contratuais formais e partiu de uma exame estritamente técnico do assunto, talvez até abusando do juridiquês. Podemos, no entanto, fazer uma análise mais abstrata e perceber que praticamente toda ação estatal intervencionista tem, na sua origem, a negação do nosso direito de firmar contratos livremente. Quando o estado, por exemplo, regulamenta profissões, pratica protecionismo, criminaliza comportamentos etc., o que está na raiz de todas essas medidas intervencionistas é a supressão da liberdade contratual. O estado está, nesses casos, impedindo que (i) pessoas contratem voluntariamente profissionais não regulamentados, (ii) consumidores contratem voluntariamente com empresas estrangeiras, (iii) indivíduos contratem voluntariamente a aquisição de drogas para uso próprio, e assim por diante.
Em defesa do direito de firmar contratos livremente , se fundamenta nos artigos do código civil Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.