Libertários e liberais clássicos, especialmente aqueles que admiram as obras do famoso teórico do direito e economista F.A. Hayek, gostam de apontar que uma sociedade livre requer o estado de direito.
Outros, críticos dessa tradição política, observam, no entanto, que as leis governam a maioria das sociedades, muitas delas bastante tirânicas, de modo que o estado de direito não tem relação com a liberdade de uma sociedade. Mises brincou em 1929: “Não é de admirar que todos os que contribuíram com algo novo à humanidade não tenham nada de bom a dizer sobre o estado ou suas leis”.
O que pode ser a fonte da suposta relação íntima entre sociedades livres e o estado de direito é que as únicas leis que podem ser aplicadas uniforme e universalmente na sociedade são as poucas que visam nos manter livres. Outras assim chamadas leis são realmente apenas decretos de governantes, não leis autênticas, uma vez que se aplicam seletivamente, não igualmente a todos nós.
Isso remonta, em parte, à teoria do direito natural, que está relacionada ao papel das leis no mundo natural. As leis regulam tudo de um certo tipo, não apenas algumas dessas coisas. As leis do movimento se aplicam a todas as coisas móveis; as leis da fotossíntese para todas as coisas que podem sofrer esse processo químico orgânico. E assim por diante.
A diferença é que com as leis naturais aplicadas aos seres humanos, as leis não se aplicam automaticamente, mas servem como diretrizes para escolher ações e instituições bem-sucedidas. Isso porque nós, humanos, possuímos livre arbítrio e podemos tentar contornar as leis que devemos seguir para ter sucesso e viver corretamente como seres humanos. Mas, caso contrário, ainda são leis, apenas leis morais, éticas ou políticas, não biológicas, químicas ou fisiológicas.
Além desse aspecto das leis que orientam a conduta humana, a saber, que regulam a ação voluntária, essas leis também precisam ser universais, aplicáveis a todos os seres humanos. Apenas aquelas se qualificam como leis autênticas que se aplicam universalmente, a todos os seres humanos, não apenas a alguns baseados em certas peculiaridades do(s) legislador(es) ou aqueles que se pretendem governar por decreto(s).
Mas há muito poucas leis que realmente se aplicam a todos nós – elas são as que lidam principalmente com a proteção de nossos direitos básicos. O estado de direito é então evidente onde muito poucas leis são mantidas, onde o governo é, portanto, limitado a defendê-las. É isso que conecta o Estado de Direito tão intimamente com a sociedade livre.
Por exemplo, ninguém deve matar, roubar, sequestrar ou agredir outra pessoa. Estes são princípios universais da conduta humana. Eles são, para usar a terminologia de Kant, categoricamente verdadeiros para orientar a interação humana, a qualquer hora, em qualquer lugar. No entanto, que os cintos de segurança devem ser usados não é universalmente verdade – pode haver muitas circunstâncias em que isso é falso. Ou ainda, que 40% dos ganhos de alguém devem ser pagos às autoridades legais – isso também carece muito de universalidade, se é que é verdade.
Assim, quando tais decretos são transformados em leis, apesar da aparência baseada em pompa e circunstância – sendo “assinados em lei”, “inscritos em livros de direito” etc. – eles não chegam a ser leis autênticas. São leis falsas e sofrerão ampla resistência por parte daqueles que percebem isso, que sabem que os decretos não se aplicam a elas. Esses decretos violarão, assim, o princípio do Estado de Direito.
Além disso, muitas, ou a maioria, das “leis” que seguimos no dia-a-dia não são aplicadas pelo governo, então fazer de leis semelhantes uma província do governo é realmente inútil. Estas são as regras que regem nossos locais de trabalho, os estatutos de nossos clubes e associações e subdivisões, os padrões impostos pelos lugares onde fazemos compras e os lugares onde comemos, etc. Bem, como já observei, essas nem são leis propriamente ditas mas regras que qualquer administrador de domínios privados estabeleceria — como, digamos, uma quadra de tênis ou uma piscina.
Muitos dos decretos governamentais, em todo caso, são pseudoleis, regras que são irritantes principalmente porque o governo acumulou para si a autoridade única e monopolista para impô-las a nós – por exemplo, que o correio deve, em todos os casos, custar o mesmo não importa para onde ele vá, se aqui no vizinho, ou mil quilômetros de distância.
É claro que muitas “leis” perfeitamente boas — na verdade regras — não vêm do governo. Muitas das “leis” que seguimos não são realmente leis, mas regras, digamos, da estrada, do uso das praias, da frequência às escolas. A única razão pela qual o governo está envolvido é que ele usurpou seu papel ao assumir essas esferas em um universo corretamente ordenado.
Com a proliferação de pseudoleis, todas as leis autênticas, aquelas que realmente deveriam ser obedecidas por todos, tendem a perder sua credibilidade. Quando a ordem legal trata da proibição de drogas ou álcool, ou ações afirmativas, na mesma linha que trata da proibição de assassinato e estupro – quando trata de maneira ambígua essas duas categorias de decretos chamando ambos de leis – é natural que as pessoas começam a vê-los como meramente convencionais, apenas algo que os que estão no poder desejam proibir ou ordenar, não como algo que deva ser obedecido.
Uma virtude da ideia liberal clássica e libertária de lei é que ela preserva o significado coerente, até mesmo reverente, do conceito “lei” e não o dilui, enfraquecendo assim sua reputação e minando seu poder vinculante.
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