I.
Sempre que há escassez de recursos em relação à demanda humana, a possibilidade de conflitos surge. A solução para este conflito é a atribuição de direitos de propriedade privada – direitos de controle exclusivo. Todos os recursos escassos devem ser possuídos privadamente a fim de evitar conflitos que doutro modo seriam inescapáveis. Entretanto, enquanto a atribuição de direitos de propriedade privada torna possível a interação livre de conflitos, ela não a garante. A possibilidade de violação de direitos de propriedade existe, e se há violações então deve haver direitos de auto-defesa e punição, bem como responsabilidade da parte do malfeitor.[1]
E isso é válido a despeito de como e a quem esses direitos são atribuídos e quem, consequentemente, é ou não é considerado agressor ou vítima em qualquer caso.
Nós ainda permanecemos no domínio da análise legal “positiva” quando consideramos o que pode ser chamado de um requisito praxeológico de qualquer sistema de atribuição de direitos de propriedade. A fim de tornar possível a interação livre de conflitos, cada sistema desse deve levar em consideração o fato de que o homem age e deve agir. Em outras palavras, deve ser um sistema “operacional”. Para conseguir isso, baseado no sistema adotado, agentes humanos devem ser capazes de determinar ex ante, a qualquer momento do tempo, o que eles têm e o que não têm permissão para fazer. A fim de determinar isso, deve haver algumas fronteiras “objetivas”, sinais e indicadores de posse e propriedade, bem como de invasão ilegal das ditas posse e propriedade. Similarmente, quando considerando um caso ex post, os juízes devem ter critérios “objetivos” de propriedade e agressão para tomar uma decisão em favor ou contra um reclamante.
II.
À luz dos requisitos técnicos que todo sistema de direitos de propriedade deve preencher, eu vou passar à análise de propostas específicas – e explicitamente normativas – de definição de propriedade privada e violações de direitos de propriedade: a solução lockeana-rothbardiana.
Nesta tradição intelectual, propriedade é definida como objetos físicos tangíveis, que foram “visivelmente” retirados do estado de natureza de bens sem dono por meio de atos de apropriação e produção. Por meio da mistura de seu trabalho com recursos específicos, fronteiras de propriedade objetivamente verificáveis são estabelecidas e objetos específicos conectados a indivíduos particulares. Existem indicadores de objetos possuídos (em oposição aos sem dono) e de quem os possui (e quem não), para todos “lerem”. Ademais, a teoria preenche perfeitamente o requisito de ser operacional porque ela traça toda propriedade presente até atos de “apropriação original” (até o ponto do tempo em que havia apenas “natureza” ou recursos “sem dono”). Baseado nesta teoria, o homem poderia, de fato, ter agido desde o princípio do tempo. (Em distinto contraste, qualquer teoria que torne a atribuição de direitos de propriedade dependente de um “contrato” ou acordo ou lei declarada pelo estado [legislation] não permite que o homem aja desde o começo, mas apenas depois da conclusão do dito contrato ou da chegada do estado. Por consequência, qualquer teoria desta deve ser considerada como deficiente “tecnicamente”.)
Entretanto, aqui não temos bem a definição positiva de propriedade como a definição negativa complementar de ofensa punível, que é de interesse. Baseado na restrição fundamental de que da mesma forma que toda propriedade é privada também deve ser privado todo crime (cometido por indivíduos específicos contra vítimas específicas), Rothbard ofereceu a seguinte “teoria da responsabilidade estrita” englobando ambos, direito civil e criminal.[2] Em todo caso criminal ou cível,
[e]vidência deve ser probatória ao demonstrar uma cadeia causal estrita de atos de invasão da pessoa ou propriedade. Evidência deve ser construída para demonstrar que o agressor A realmente iniciou um patente ato físico de invasão da pessoa ou propriedade da vítima B.[3]
Então, o que o reclamante deve provar além da dúvida razoável é uma conexão causal estrita entre o réu e sua agressão contra o reclamante. Ele deve provar, em suma, que A realmente “causou” uma invasão na pessoa ou propriedade de B. . . . Para estabelecer culpa e responsabilidade legal, causalidade estrita de agressão levando a dano deve passar no teste rígido de prova além da dúvida razoável. Intuição, conjectura, plausibilidade, mesmo simples probabilidade não são suficientes. . . . Correlação estatística . . . não pode determinar causação.[4]
Um aspecto importante dessa definição: a necessidade de determinar causação, baseada em “evidência individualizada” em vez de mera probabilidade (ou preponderância de evidência) baseada em evidência “estatística”. Não obstante, a proposta de Rothbard deve ser criticada como evidentemente “objetivística”, pois ignora condições “subjetivas” importantes que devem ser combinadas com indicadores objetivos para determinar responsabilidade legal. “Evidentemente” porque o objetivismo de Rothbard não é garantido pela natureza das coisas nem está de acordo com sua própria definição de propriedade e apropriação original, que contém um importante elemento subjetivo também: apropriação implica intenção. (Nem toda colheita de bagas conta como uma apropriação do arbusto de bagas em vez de meramente as bagas, e nem todo desvio de caminho conta como apropriação original.)[5]
Em contraste, aqui se argumenta que nem toda invasão física implica responsabilidade legal e, mais importante, que algumas ações são passíveis de responsabilização legal mesmo que nenhuma invasão física manifesta ocorra. Neste argumento, a esclarecedora análise de Adolf Reinach do conceito de causalidade no direito criminal (europeu continental) será valiosa.[6]
III.
Para Rothbard, parece que culpa e erro são estabelecidos por prova de causação de dano. Reinach, por outro lado, enfatiza que causação e culpa são elementos independentes, e ambos devem estar presentes para se impor responsabilidade legal. Dessa forma, ele escreve:
No caso da morte de um homem, não é suficiente que a morte tenha resultado da ação de uma pessoa responsável (são); como um requerimento adicional de ofensa punível, a intenção e a deliberação (premeditação) ou a intenção sem deliberação (negligência) ou, como podemos dizer resumidamente, a culpa também deve estar presente. Causação bem-sucedida e culpa são requerimentos para a punição. – Culpa deve ser encontrada sempre.[7]
Entretanto, causação sem culpa, a qual permanece livre de punição, existe também.
Considere os seguintes exemplos de causação de dano que não implicam responsabilidade legal devido à falta de culpa. A dirige na estrada. B sai de trás de uma árvore, num salto, e é morto. A causou a morte de B. Deveria A ser responsabilizado ou deveria permanecer livre? A convida B à sua casa. A casa é atingida por um raio, e B se machuca. A (e sua propriedade) causou a injuria em B, pois sem o convite de A, B estaria em outro lugar. Seria A (ou seu segurador) responsável em relação a B ou deveria B (ou sua seguradora) arcar com os custos? A árvore de A, atingida por um raio, cai na propriedade de B, ferindo B. Seria A (ou seu segurador) responsável em relação a B ou deveria B (ou seu segurador) arcar com os custos? A e B vão caçar juntos no campo de caça de B (ou de A). Eles abordam um grupo de veados a partir de lados opostos e abrem fogo ao mesmo tempo. As balas perdidas de A ferem B. Seria A responsável perante B ou deveria B assumir os riscos e custos associados?
Rothbard provavelmente concordaria em que A não é legalmente responsável nesses casos e ele apontaria que abordou isso sob o título de “assunção adequada de risco”. A vida envolve um elemento inescapável de risco. Cabe a cada indivíduo aprender a viver com esse risco e se segurar contra ele. Entretanto, isso implica admitir que o critério de causalidade restrito é inadequado. O que precisa ser adicionado ao critério de Rothbard parece ser isto: ninguém é responsável por “acidentes” envolvendo sua pessoa ou propriedade. Ao invés disso, o risco de acidentes e o seguro contra eles deve ser assumido individualmente (por cada pessoa e proprietário). As pessoas podem ser responsabilizadas apenas por suas ações, quer intencionais, quer negligentes (mas não por acidentes envolvendo-as). Ações, entretanto, envolvem elementos “objetivos” (externos) e “subjetivos” (internos). Logo, a inspeção exclusiva de eventos físicos nunca pode ser considerada suficiente para determinar responsabilidade legal (deve haver culpa, também, e só se pode falar de culpa se um evento for causado por uma ação).
IV.
Considere agora a definição de Reinach de ação-causalidade. Uma ação de importância legal (penal)
é um evento que não pode ser cancelado sem se cancelar também o efeito, na medida em que é de importância legal.[8] . . . A “causa” de um evento . . . é dita entre outras coisas aquela condição que deve ser adicionada a um elemento de um todo conceitual, para que em lugar de seu segundo componente o evento possa ser concebido como tendo ocorrido.[9]
Causar um evento significa ativar uma condição de sucesso; causar intencionalmente um evento significa ativar uma condição que traz à tona seu sucesso . . . Causar intencionalmente algo, assim, significa ativar uma condição de sucesso desejando que esta condição – é claro, em conjunção com outras – leve ao sucesso.[10] . . . Esta pessoa portanto deve estar consciente de que ela pode contribuir para o sucesso desejado . . . [e] que o sucesso resultante de sua “contribuição” e outros fatores conhecidos por ele é possível.[11] . . . Sua responsabilidade por comportamento negligente é similar. Neste caso, o sucesso não é desejado; mas eu poderia e deveria tê-lo evitado. Na medida em que ainda é algo cuja ocorrência depende de mim: ela, também, é de uma maneira especial “minha”.[12]
À luz das definições de Reinach, retornamos ao critério de causalidade de Rothbard. Enquanto o seu critério é, por um lado, muito amplo ao incluir invasões acidentais entre as ofensas puníveis, por outro lado parece muito restrito ao determinar responsabilidade legal.
Uns poucos exemplos, tomados de Reinach e levemente modificados, ilustram o ponto.
A, o superior de B, envia B à floresta, esperando que B seja atingido por um raio. Suas expectativas são cumpridas.
A causou a morte ou dano a B? Deveria A ser responsabilizado? No que diz respeito à causação, Reinach responderia que sim: sem a ordem autorizada de A a B, B não seria morto. Entretanto, Reinach negaria que A seja responsável legalmente, não por que não há causalidade, mas porque não há intenção ou negligência da parte de A (há apenas expectativa). Rothbard também não responsabilizaria A, não por causa de falta de intenção, mas por falta de causalidade (ordens verbais presumivelmente não contam como causas, pois elas não são causas “físicas”).
Agora mudemos o cenário: A pode calcular exatamente quando uma árvore específica será atingida por um raio. Ele manda B até essa árvore, e B é de fato atingido.
Reinach encontraria causalidade aqui da mesma maneira que no primeiro caso. O que faz os dois casos serem diferentes, e leva à responsabilidade legal no segundo, é a intenção entendida como “vontade com consciência de certeza objetivamente fundamentada.”[13] No segundo caso, A é responsável porque ele causou o evento com a crença justificada objetivamente de que sua ação, em cooperação com outros fatores, levaria ao resultado desejado. Em contraste, de acordo com o critério de Rothbard, não existe causação no segundo caso da mesma forma que não havia no primeiro (a sequência de eventos externo-fenomenais em ambos os casos é de fato a mesma). Logo, Rothbard deixaria A livre no segundo caso da mesma forma que no primeiro.
Como isso seria possível? Considere outro exemplo. A, o empregador de B, ordena que B venha em sua direção, sabendo que há no meio do caminho uma armadilha oculta. B anda em direção à armadilha e é ferido. Reinach responsabilizaria A. Rothbard o deixaria livre, porque não houve “invasão física manifesta” iniciada por A. A meramente diz algo (o qual em si mesmo é claramente um ato não-invasivo) a B; e então a “natureza” toma seu curso sem nenhuma posterior interferência da parte de A. Isto é, submeter alguém a uma armadilha, como um meio indireto e em si mesmo não-invasivo de causar dano físico, teria de permanecer livre de punição.
Isso não apenas está em oposição à nossa intuição moral. Mais importante, a exclusão de dano físico indiretamente causado da classe de ofensas puníveis não tem análogo na teoria positiva da propriedade e da apropriação original. Nós não temos problemas em, por exemplo, conceber um ato de apropriação “indireto”. A, o patrão de B, ordena que B limpe um pedaço de terra previamente sem dono e perfure em busca de petróleo. B encontra petróleo. Desse modo, A, não B, se torna o proprietário do petróleo (ainda que A seja apenas a causa indireta do ato de apropriação). Similarmente, se A ordena que B perfure em busca de petróleo, esperando que, em vez de encontrar petróleo, B caia em uma armadilha no dado local, então A deveria ser responsabilizado por este evento também. Se não, por que não?
Considere esta sequência de casos: A quer que B morra e tenta conseguir isto por meio de orações diárias. B, de fato, morre.
Nesse caso, nem Reinach nem Rothbard encontrariam responsabilidade legal e, presumivelmente, pela mesma razão. Não há causalidade (apenas coincidência) e, logo, não há responsabilidade da parte de A.
Agora mudemos o cenário: A ora pela morte de B. B calha de ver e ouvir isso e, sendo supersticioso e de disposição física extremamente delicada, morre de medo.
Nesse caso, também, Reinach e Rothbard chegam ao mesmo veredicto, de que A não é responsável, mas o fazem por razões diferentes. Reinach encontraria que a causalidade é encontrada no segundo caso. B morre porque A orou por sua morte. O que está faltando e, portanto, absolve A é intenção (ou negligência) em relação ao resultado. A quer matar B por meio de oração, que é simples e objetivamente ineficaz na medida em que o resultado está em discussão. A não usa de nenhum outro meio senão oração. A morte de B é o resultado de um processo causal que é incidental (acidental) em relação às ações de A. É por isso que A deve permanecer livre. Rothbard, por outro lado, deixaria A livre por causa da ausência de causalidade. A não executou uma ação que possa ser interpretada como uma invasão à pessoa ou à propriedade de B.
Considere uma segunda mudança no cenário: A ora pela morte de B. Ele sabe da superstição de B e de sua condição física débil, e ele informa a B sobre sua tentativa. B morre de medo.
Reinach responsabilizaria A nesse caso, enquanto Rothbard não. Para Reinach nesse caso existe causalidade da mesma maneira que no primeiro caso. E de fato, fenomenalmente – na medida em que as aparências externas das coisas estão em discussão – os dois casos são essencialmente o mesmo. A única diferença é que A intencionalmente diz a B aquilo que B tinha descoberto acidentalmente no primeiro cenário. Responsabilidade, segundo Reinach, resulta da presença de intenção ou de negligência. No segundo caso, ao dizer a B, A age, quer intencionalmente, quer negligentemente, para produzir a morte de B. (Reinach deixaria A livre apenas se A não soubesse nada sobre a condição médica de B. Neste caso, contar a B pode ser insensível ou cruel. Entretanto, enquanto os processos causais envolvidos são exatamente os mesmos como sob o cenário anterior: quer A saiba, quer não, sobre a condição de B, B morre, A continuaria livre apesar disso porque não existem intenção nem negligência com relação ao resultado.) Rothbard, também consistente, interpretaria que no segundo como no primeiro caso não existe causação. Não há invasão física manifesta contra B por parte de A. A oração de A não causa morte, e informar a B em si mesmo não envolve nenhuma invasão física. Logo, A deve permanecer completamente livre. (Baseado em seu critério de causalidade, Rothbard não faria distinção entre A saber ou não saber sobre a condição de B. A não é responsável em qualquer caso.)
Que A não deva ser responsabilizado de qualquer maneira ou forma não é intuitivamente convincente. Por quê? E se A pudesse de fato matar as pessoas por oração, e B morresse como resultado de sua oração? Não há invasão causal-física, ainda assim A matou B. Deveria A ficar em liberdade? Deveria ser permitido a ele rezar pela morte de quem quer que ele queira ver morto? Mais importante e como indicado antes, a ênfase exclusiva em invasão física direta não tem análogos na teoria da apropriação. Nós não excluímos todos os atos “indiretos” de apropriação como inválidos per se. Pode-se se tornar dono de coisas em que nunca se toca, i.e., sem qualquer coisa que de longe se assemelhe a causação física. Por que deveria ser diferente quando se trata de ações agressivas em vez de ações de apropriação? Por que deveriam todas as agressões (causação mediada por palavras) “indiretas” (dissimuladas) serem excluídas categoricamente de uma possível responsabilidade legal? Claramente, se A diz a B que queria que C estivesse morto, e B mata C, nós não responsabilizaríamos A. Mas faríamos o mesmo se A pagasse a B, ou se A e B fossem membros de uma gangue organizada da qual A fosse o líder, e B matasse C? Similarmente, se Clinton ou Bush ordenassem que seus generais matassem Iraquianos, os generais passassem a ordem aos oficiais que transmitissem aos soldados, e os soldados então matassem como ordenado, deveriam apenas os soldados serem responsáveis, porque eles “causaram” as mortes, ou, como dificilmente poderíamos imaginar Rothbard discordando, deveriam todos desde o presidente até os soldados serem responsabilizados severamente em conjunto? Mas então, a intenção importa.
Finalmente, um exemplo de tentativa falha ilustra o critério de Rothbard como restrito demais. A quer matar sua esposa, B. Ele compra um veneno mortal do farmacêutico e regularmente adiciona ao chá de B. Entretanto, o farmacêutico comete um erro. Ele não vendeu a A um veneno, mas algo completamente inofensivo. B morre em um acidente de carro sem qualquer relação. O farmacêutico descobre o seu erro e todo o caso é revelado. Deveria A ser responsabilizado ou continuar livre (os herdeiros de B estão processando A)?
Reinach responsabilizaria A. Há intenção (e logo culpa) e há causalidade (falha). A executa uma série de ações que ele acredita ser e objetivamente são adequadas para acarretar o resultado desejado. É apenas por causa de um evento causal incidental (acidental) (o erro do farmacêutico) que o resultado não ocorre como desejado.
Rothbard teria de deixar A livre, porque não há causalidade como ele define. De fato, com relação ao mundo externo, A não produziu nenhum dano em B. Sua tentativa de tirar a vida de B foi um fracasso completo. (O próprio Rothbard claramente se sente desconfortável em tomar essa posição e comenta: “mesmo que a tentativa de crime não tenha criado nenhuma invasão de propriedade per se, se a lesão corporal ou o assassinato se tornam conhecidos pela vítima, a resultante criação de medo na vítima deveria ser passível de processo como um ataque. Assim, a pessoa que tentou o crime (ou a infração) não poderia sair incólume”).[14]
De novo, a principal razão para essa solução parecer insatisfatória é a falta de um análogo na teoria positiva da propriedade e apropriação. Nós não requeremos que um ato de apropriação (ocupação) seja bem-sucedido a fim de notar que ele aconteceu e para determinar posse. Por exemplo, A limpa a vegetação rasteira de um pedaço de terra previamente sem dono a fim de criar um parque. Entretanto, ao fazê-lo, ele acidentalmente queima todas as árvores. A ação de A foi malsucedida. Este não é o resultado que ele queria. Não seria ele, mesmo assim, o dono da floresta queimada? Parece que sim. Entretanto, se há casos de tentativas falhas de apropriação que contam mesmo assim como atos de apropriação, por que não deveria haver casos de agressão malsucedida que ainda assim contassem como agressão?
V
Claramente, enquanto critérios “objetivos” (externos, observáveis) devem desempenhar um papel importante na determinação de posse e agressão, tais critérios não são suficientes. Em particular, definir agressão “objetivisticamente” como “invasão física manifesta” parece deficiente porque exclui armadilhas, incitação e tentativas falhas, por exemplo. Ambos, o estabelecimento de direitos de propriedade e sua violação, advêm de ações: atos de apropriação e expropriação. Entretanto, além de uma aparência física, ações também têm um aspecto subjetivo interno. Este aspecto não pode ser observado por nossos órgãos sensoriais. Em vez disso, deve ser determinado por meio de entendimento (verstehen). A função do juiz não pode – pela natureza das coisas – ser reduzida a um simples poder de julgar baseado em um modelo de causação semi-mecânico. Juízes devem observar os fatos e entender os agentes e ações envolvidos a fim de determinar culpa e responsabilidade legal.
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Notas
[1] Hoppe, Uma Teoria do Socialismo e do Capitalismo, Instituto Rothbard, e idem A Economia e a Ética da Propriedade Privada, Instituto Rothbard.
[2] Atualmente nos Estados Unidos, em casos criminais, prova além da dúvida razoável é necessária. Em contraste, em casos cíveis é suficiente que se prove que algo é mais provável que não (preponderância de evidência).
[3] Murray N. Rothbard, “Law, Property Rights, and Air Pollution,” in idem, The Logic of Action, vol. II (Cheltenham, Eng.: Edward Elgar, 1997), p. 137.
[4] Ibid., pp. 140–41.
[5] Rothbard, A ética da liberdade, Instituto Rothbard.
[6] Adolf Reinach, “Über den Ursachenbegriff im geltenden Strafrecht,” em idem, Sämtliche Werke, vol. I. (Munich: Philosophia, 1989).
[7] Reinach, “Über den Ursachenbegriff im geltenden Strafrecht,” p. 8:
Liegt der Tod eines Menschen vor, so genügt es nicht, dass der Erfolg durch die Handlung eines Zurechnungsfähigen herbeigeführt wurde, sondern es muss als weitere Strafvoraussetzung Vorsatz und Überlegung, bzw. Vorsatz ohne Überlegung, bzw. Fahrlässigkeit, oder, wie wir umfassend sagen können, Schuld hinzutreten. Strafvoraussetzung ist stets Verursachung des Erfolges und Schuld.—Schuld ist immer erforderlich.
[8] Ibid., p. 39: “‘Ursache’ eines Erfolges . . . nennt man unter anderem diejenige Bedingung, die zu dem einen Gliede eines gedachten Zusammen hinzugedacht werden muss, damit an Stelle des zweiten Gliedes der betreffende Erfolg als eintretend gedacht werden könne.”
[9] Ibid., p. 30:
Einen Erfolg verursachen heisst, durch eine Handlung eine Bedingung des Erfolges setzen; ihn vorsätzlich verursachen heisst, durch eine Handlung eine Bedingung setzen, damit sie den Erfolg herbeiführe. . . . Etwas vorsätzlich verursachen heisst demnach: durch eine Handlung eine Bedingung des Erfolges setzen, wollend, dass diese Bedingung—natürlich im Vereine mit anderen—den Erfolg herbeiführe.
[10] Ibid., p. 30:
Einen Erfolg verursachen heisst, durch eine Handlung eine Bedingung des Erfolges setzen; ihn vorsätzlich verursachen, heisst, durch eine Handlung eine Bedingung setzen, damit sie den Erfolg herbeiführe. . . . Etwas vorsätzlich verursachen, heisst demnach: durch eine Handlung eine Bedingung des Erfolges setzen, wollend, dass diese Bedingung—natürlich im Vereine mit anderen—den Erfolg herbeiführe.
[11] Ibid., p. 31: “Der Wollende muss (dabei) das Bewusstsein haben, dass er zu dem gewollten Erfolg etwas beitragen kann . . . (und) dass der Eintritt des Erfolges aus seinem ‘Beitrag’ und den übrigen ihm bekannten Faktoren möglich ist.”
[12] Ibid., p. 42: “Ähnlich verhält es sich mit der Verantwortung für fahrlässige Vorgehen. Hier ist der Erfolg zwar nicht von mir gewollt; aber ich hätte ihn vermeiden können und sollen. Insofern ist er doch etwas, dessen Dasein von mir abhing: auch er ist in besonderem Grade, mein’.”
[13] “Wollen mit dem objektiv geforderten Bewusstsein der Gewissheit.”
[14] Rothbard, “Justiça, poluição do ar e direitos de propriedade”, Instituto Rothbard.
